Jiří Remeš

Tento článek se zaměří na takřka revoluční změnu způsobu nalézání práva skrytou v § 10 odst. 2 zák. č. 89/2012 Sb., (nového) občanského zákoníku. Na první pohled nenápadné a pro laiky i mnohé právníky jistě líbivé ustanovení bude mít nejspíše silný dopad na roli soudců v ČR, celkové pojetí justice jak ji známe a její pravomoc konkurující až moci zákonodárné. Celkově lze říct, že pro mnohé rutinéry musí NOZ a zejména jeho „obecná“ obecná část, tj. § 1 až 14, působit, jako něco, co spadlo z Marsu. Nejde jen o to, že NOZ má znova ambici být opravdovým celistvým kodexem a obecným předpisem pro celé soukromé právo po vzoru slavných zákoníků 19. st. (nehledě na příspěvek řešení dvě milénia trvající debatu o tom, co vlastně je soukromé právo, inspirován ABGB). Jako by nestačilo, že za účel soukromého práva se nyní považuje i něco tak vágního a do právní úpravy nepatřičné „přirozené právo brát se o své štěstí a štěstí jeho rodiny nebo lidí blízkých“ (zde ponechám kolegům teoretikům a právním myslitelům na zvážení, zda ustanovení podporuje či paradoxně podkopává teorii přirozeného práva. Pokud je skutečně přirozené, tak přece nepotřebuje oporu v zákoně, že). Jde taky o to, že ukazuje, jak moc se kodex opírá o právní komparatistiku a za pramen zde může sloužit i něco tak vzdálené a zdánlivě nesouvisející, jako Jeffersonova Deklarace Nezávislosti z roku 1776 (viz již citované ustanovení § 3 odst. 1). Jedním takovým ustanovení je právě § 10 odst. 2 NOZ, které zní: „Není-li takové ustanovení (pozn. – tj. pokud nelze právní případ rozhodnout podle výslovného ustanovení ani analogie, viz odst. 1) posoudí se případ podle principů spravedlnosti a zásad, na nichž spočívá tento zákon, tak, aby se dospělo se zřetelem k zvyklostem soukromého života a s přihlédnutím k stavu právní nauky i ustálené rozhodovací praxe k dobrému uspořádání práv a povinností.“ Jde o legislativní znovuuvedení zásad ekvity do českého právního řádu jako ultima ratio při posuzování sporných případů. Předem musím předeslat, že je třeba se odpoutat od čistě systematického juristického přístupu k takovému ustanovení, který se přijal pro výklad např. § 1 odst. 2 zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších změn (I). Je jasné, že již slova: „nelze-li právní případ rozhodnout“ (§ 10 odst. 1) vyžadují přesvědčivě podpořenou teleologickou či spravedlnostní úvahu vůbec o tom, kdy případ jednoduchým způsobem rozhodnout nelze. Nejde jen o hledání toho, zda se aplikuje ten nebo onen předpis (viz fajnšmekrovka § 261 obchodního zákoníku), nehledě na to, že se již nejedná pouze o řešení právních vztahů, ale o celý právní případ, což má význam širší (viz níže). Jde o to, že pokud soudce rozhodne aplikovat § 10 odst. 2 NOZ, ocitá se na velmi tenkém ledě kde mu gramaticko-logický výklad a pravidla pro konflikt lex specialis vs. generalis nepomohou a pokud, tak velmi málo. Již první problém je tedy tzv. neurčitost vyššího řádu. Neřeší se otázka, jak konkrétně rozsoudit daný případ, ale zda se lze vůbec odchýlit a nalézat právo, jinak, než dle znění zákona, čili zda jej lze takto vůbec rozsoudit. Jinými slovy, je třeba v prvé řadě určit, kdy nastane situace, že soudce „nemůže případ rozhodnout na základě výslovného ustanovení,“ ani na základě „ustanovení, které se týká právního případu co do obsahu a účelu posuzovanému právnímu případu nejbližšího,“ obě jako kumulativní předpoklady aplikace § 10 odst. 2. Zde je úvaha značně teologická, může jít o případy výslovně neřešeny i ty, které jsou řešeny jen zdánlivě, tj. nedostatečně, nebo se ustanovení zdánlivě řešící situaci musí vykládat restriktivně (II). Netřeba snad dodávat, že se použitím ekvity ale nesmí maskovat neznalost, neochota se poctivě zorientovat v paragrafech či nepodložená nelibost se zákonem nabízeným řešením. Umím si snadno představit „velká rozhodnutí“ Nejvyššího či Ústavního soudu, kteří se budou muset rozhodnout, zda, kdy a jak často tento instrument využijí. Otázka má dozajista i politický rozměr, neboť ve hře je i otázka dělby moci. Tento konflikt jde myslím vyřešit ve prospěch moci soudní poukazem na to, že to byl zákonodárce, kdo první upravil možnost soudcovské tvorby práva, nikoli soudy samy, a z toho důvodu jde o situaci předvídanou. Lze i podotknout, že nastanou-li zákonné předpoklady, soudce dokonce musí dle dotčeného ustanovení právo dotvořit. Dovolím si tvrdit, že vzhledem ke kontinentální tradici a k tomu, že se nejprve uplatní analogie, nebudou případy konsekventní výslovné aplikace § 10 odst. 2 časté. Analogii přikazoval již starý OZ (viz § 853 zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších změn, dále jen „SOZ“), na tomto poli k žádné revoluci dojít nemusí. Je jen třeba mít na paměti, že § 853 SOZ se (čistě terminologicky samozřejmě) podobně jako obchodní zákoník vztahoval na (občansko)právní vztahy, ne na právní případ, který tvoří procesní a hmotněprávní jednotu. To již neplatí o samotném použití zásad ekvity dle § 10 odst. 2., jejíž tradice byly se zrušením ABGB přetrženy, proto je důležitým úkolem justice do budoucna tyto nejasnosti vyřešit a vyjudikovat. Nyní k samotnému § 10 odst. 2. NOZ, upravující posouzení případ podle zásad ekvity. Toto ustanovení je inspirováno zejména ABGB a švýcarským ZGB. Při srovnání s rakouskou úpravou (III) je jasné, kde se ustanovení v NOZ vzalo. To do značné mírní případné obavy z možnosti zneužití tohoto institut. Kdo kdy slyšel o tyranii soudců u našeho jižního souseda. Přestože tamní zákonodárce soudcům poskytl výrazný prostor pro kreativitu, Rakousko se nikdy nepřiblížilo zemím common law. Právě naopak, soudci této možnosti využívají pouze zřídka a řešení v drtivé většině případů nalézají pomocí standardních interpretačních technik (IV). Česká dikce k podobnému přístupu přidává inspiraci švýcarskou úpravou. Výhoda tohoto řešení je v tom, že se dobří soudci mohou spolehnout na rakouské komentáře a literaturu, aby ustanovení vhodně aplikovali (V), nebo použít dobové československé zdroje. Samozřejmě že se čeští soudci nemusí vše kopírovat podle rakouského vzoru a nejsou jím de iure vázaní. Časový odstup může také velmi zrelativizovat použití československé literatury. Soudce/soudkyně pracující profesionálně a předvídatelně by ale měl/a odchylky řádně odůvodnit. Ostatně, možná by stačilo, aby si soudci alespoň uvědomili, odkud se toto ustanovení do NOZu dostalo. Ustanovení propůjčuje soudci diskreci v tom, jak případ, na který žádné zákonné ustanovení nedopadá, vyřeší. Na první pohled se může nabízet analogie s diskrecí již existující, kterou disponují např. policisté při správním uvážení, či diskrece soudu při zrušení spoluvlastnictví dle § 142 SOZ. Zde je ale podstatný rozdíl v tom, že rozhodující subjekty v uvedených příkladech disponují zákonem předpokládanými instrumenty a stále se pohybují v „jednoduché“ aplikaci zákona. Policista může rozhodnout, zda udělí pokutu 500 či 1 500 Kč, či zda využije jiných nástrojů, které mu přestupkový nebo jiný zákon dovoluje (pouhým projednáváním, napomenutím, atd.), nemůže ale rozhodnout jinak, např. že nechá delikventa „vykoupit“ za pět facek. Oproti tomu NOZ uznává, že právní řád selhal (či že selhat může) a nechává soudcům volné pole působnosti, aby případ vyřešili „po svém“, samozřejmě za použití kvalitního odůvodnění. Soudci musí dospět k dobrému uspořádání práv, a k tomu mají principy spravedlnosti a zásady NOZu (VI). Při soudní konkretizaci toho, jaké zásady a spravedlnostní principy použili, a jak se konkrétně projeví, lze dojít k několika odpovědím, přičemž zákon nejspíš implicitně předpokládá jejich rovnost. Pouze stěží zde můžeme uplatnit kognitivní teorii jediné správné odpovědi. Soudci jsou omezeni pouze konstantní judikaturou a jurisprudencí, takže při správném dotváření by nemělo dojít k naprosto nepředvídanému a nelegitimnímu řešení. Jako jeden z vhodných instrumentů hledání takového řešení se nabízí test proporcionality, proti takovému odůvodnění by mohl málo kdo něco namítat, snad ani nadřízený nebo Ústavní soud. Soudci ale mohou využít i jiných prostředků, podstatou je, aby odůvodnění rozhodnutí stálo na zásadách spravedlnosti a NOZu a nevymykalo se judikatuře a literatuře. K pramenům odůvodnění ale podrobněji jinde. Někoho může napadnout, že ustanovení vlastně neznamená diskreci ale příkaz analogie iuris (viz níže). Tuto tezi však prameny nepodporují. Konsolidovaná důvodová zpráva analogii iuris zvrhuje jako příliš mlhavou pro praxi a proto, že může vést nepředvídatelným závěrům a libovůli. Zweigert mluví o tom, že rakouští soudci možnosti § 7 ABGB moc nevyužívali a: „raději tvořili právo za závojem tradičních technik interpretace než aby byli otevřeně tvůrčí,“ což však znamená, že tvůrčí být mohli (VII). Bezouška hovoří o pravidlech silného právního vývoje za zákonným limitem (VIII). Je tedy nade vší pochybnost, záměr zákonodárce je dát soudcům o rukou nástroj vyplňování nezamýšlených mezer a dotváření práva bez toho, aby museli lpět na hledání práva „mezi řádky.“ Také (a především) švýcarská úprava je velmi inspirativní, zejména při sledování vývoje návrhu NOZu. V roce 2007, tj. v době, kdy měl návrh již 2745 paragrafů, zněl inkriminovaný odstavec takto: „Nelze-li právní případ rozhodnout podle odstavce 1, posoudí se podle normy, jakou by pro právní případ vytvořil sám soudce s přihlédnutím k právní nauce a ustálené soudní praxi, pokud by byl zákonodárcem; nemůže však rozhodnout výrokem obecným a normativním (IX).“ Tato dikce vycházela z § 1 švýcarského občanského zákoníku ZGB, podle kterého: „Čl. 1 odst. 2: Pokud chybí ustanovení, soud rozhodne v souladu se zvykovým právem, a není-li zvykové právo, tak v souladu s pravidlem, který by stanovil jako zákonodárce. Čl. 1 odst. 3: Pokud tak učiní, soud se řídí ustálenou doktrínou a judikaturou“ (pozn. – překlad J. R.) (X). V pozdějších redigovaných vydání návrhu, nejdříve od dubna 2009, se pak vyskytuje znění v podstatě shodné se zněním vyhlášeným v zákoně. Důvody pro zavrhnutí švýcarské cesty byly dle důvodové zprávy nesouhlas s formulací, nikoli však již s obsahem a řešením, které je odsud v podstatě převzato. Výsledný text byl nakonec upraven tak, aby odpovídal místní civilistické a juristické tradici. Je totiž známou pravdou, že pokud nějaký právní institut funguje v jedné zemi, pak to ještě zdaleka neznamená, že bude stejně pracovat i jinde. Ve Švýcarské konfederaci se tento přístup může uplatnit vzhledem k tomu, že tamní soudci vůbec nemusí mít právní vzdělání a bývají vybírání veřejnou volbou, nehledě na kantonální právní roztříštěnost, proto se jim mohou takto „uvolnit ruce“, nekladou se na ně přehnané požadavky a mohou nalézat právo méně formálně. Ani to však samozřejmě neznamená, že by švýcarští soudci rozhodovali a rozhodují jako „neřízené střely“ (XI). Zákonodárce se nakonec přiklonil spíše k rakouskému modelu, což neznamená, že by švýcarská verze byla bez významu. Již první publikovaný návrh NOZu z roku 2005 (XII) obsahoval „švýcarské“ znění velmi podobné tomu z roku 2007. Občanský zákoník tedy s určitou invenční svobodou pro soudce počítá a tvoří jeden jeho základní kámen. Fakt, že byla tato svoboda „na oko“ (viz níže) omezena neznamená, že by se měla přehlížet, obzvláště když zde bylo původně importováno ustanovení hned prvního článku tamního kodexu. Pozůstatek po švýcarské předloze zůstal také mj. v podobě požadavku dotváření práva v souladu s ustálenou právní vědou (otázkou je, na čem se právní věda kdy ustálila) a judikaturou. Na toto ustanovení odkazuje i konsolidovaná důvodová zpráva k NOZu (XII), která dokonce zcela mlčí o inspiraci ABGB. Rozdíl oproti rakouskému konceptu proto nelze vidět příliš ostře. Je třeba si položit otázku, v čem se skutečně liší postup soudce/soudkyně, který/která bez zákonné opory „jen“ dobře uspořádá práva a povinnosti, oproti tomu, kdy ad hoc vytvoří individuální zákonnou normu, aby dospěl ke stejnému závěru. V prvním případě jde o diskreci, v druhém o pravomoc, obojí však sleduje totéž, konkuruje moci zákonodárné a uplatní se jen jako ultima ratio. V obou případech se soudce může odpoutat od znění zákona a rozsoudit případ podle nejlepší odůvodněné úvahy. Rozdíl je tak teoreticky překonatelný a praxe mezi nimi nejspíše nebude přehnaně rozlišovat. Soudcům lze proto jen doporučit švýcarskou literatura a judikaturu, ze stejného důvodu, jako tu rakouskou. Nyní je třeba ukázat, jak tato justiční svoboda může a nejspíše bude mít dopad na zavedenou metodologii nalézání práva. Jedním z uznávaných interpretačních pravidel je předpoklad, že mezery v právu neexistují. Vyskytnou-li se, jde pouze o mezeru v právním předpisu, což nic nemění na tom, že právní řád je systém úplný, uzavřený a řeší každou právní otázku, která může v budoucnu hypoteticky nastat. Pro vyplňování mezer pak existuje řada způsobu jejich vyplnění. Již byla zmíněna analogie, myšleno analogie legis, tedy hledání nejbližšího ustanovení pokud možno v rámci stejného zákona, případně i mimo něj kdekoliv v právním řádu. Selže-li zákonná analogie, přistupuje se k analogii iuris, kdy se řešení hledá pomocí konkretizace a dolaďování obecných právních principů a hodnot. V konkrétním případě může soudci/soudkyni pomoci např. ústavně-konformního a euro-konformní výklad. Ty se správně mají aplikovat pokud možno při každé interpretaci, nicméně v případě mezer a nejasností získávají na důležitosti. Řešení se hledá v literatuře či judikatuře, případně ve srovnání se zahraničím, což je v českém právním prostředí stále velmi podceněný instrument, a tento nedostatek kritizoval již básník J. S. Machar (1846–1942). V každém případě však platí (nebo by platit mělo), že řešení případu se objevuje neboli nalézá, v právním řádu již existuje a je pouze šikovně schované. Soudce toto řešení z právního řádu vlastně pouze vytáhne na světlo Boží (XIV). V právní teorii jde o tezi kognitivismu zastávanou zejména nedávno zesnulým Davidem Dworkinem. Toto pojetí odpovídá zejména německému „puristickému“ přístupu. Právě tak a ne jinak má být garantována právní jistota účastníků a tak mají být naplněny předpoklady demokratického právního státu. Proto je nemyslitelné, aby citovaná ustanovení nebo jim podobná byla zachycena v německém BGB. To by snad znamenal nevídaný chaos v německém právním myšlení, pokud by soudci směli a měli aplikovat i své představy o správném řešení případu. To přísluší jen zákonodárci, který byl na základě svých osobních přesvědčení řádně zvolen. Soudce proto musí každé řešení najít, i když žádné není, za použití obdobných instrumentů popsaných výše. Česká republika je v tomto ohledu (jako i v mnoha jiných) ve vleku německé doktríny a výše shrnutá kognitivistická teze má zde silné zastání, byť i často v přehnaně formalistické podobě. Teoreticky řečeno takto postupují (nebo by měly) všechny české soudy. Nicméně, při současném sbližování právních řádů a dostupnosti právních informací je jasné, že německá škola nemusí být jediné východisko. Nikdo snad nepochybuje o tom, že uvedená kognitivistická teze má v zemích common law daleko menší tradici a přesto může jít o demokratické státy (XV). Méně formální cestou se vydaly zákoníky Itálie, Španělska, Portugalska i Turecka. Stejně tak je pravdou, že i německé soudy uznaly možnost judikaturního právního vývoje za zachování dikce nevyhovujících předpisů (XVI). Praktickým příkladem může být záležitost neočekávaných obchodních podmínek, které soudci začali řešit bez (naproti) opory v zákoně. Stejné lze říct i o francouzské praxi rozšiřování nároků z titulu náhrady škody, přestože Code Civil (CC) obsahuje pouze 5 článků, či bezdůvodné obohacení, které CC dokonce neupravuje vůbec. Není nutné si myslet, že pokud se soudcům dá omezená normotvorná pravomoc jde o něco narušující principy demokracie. Lze tedy konstatovat, že zákonodárce v podstatě zlegalizoval justiční praxi. Z teoretického hlediska také musí být všem jasné, že zejména při řešení opravdu složitých případů, kdy se soudce nejenže může, ale musí odpoutat od dikce zákona, pak aplikuje své vnímání toho, co je správné a spravedlivé. V určitém momentu musí i ten největší profesionál být subjektivní, tomu se prostě nedá vyhnout. Kognitivismus tedy z právního řádu nevymizel, platí pouze do určitého momentu. Ustanovení § 10 odst. 2 je třeba vyložit tak, že soudce v rámci odst. 1 (to je i za použití analogie) ještě právo nalézá (objevuje ukryté), podle odst. 2 již dotváří. V tomto v mnohém zákon ustoupil závěrům právní vědy i judikatury (XVII). Malá revoluce je však v rovině právní teorie a metodologie. § 10 odst. 2 NOZu pro český právní diskurs znamená posun paradigmatu, případně jeho návrat. Soudci či jiné aplikující orgány po více než 60 letech budou moci oficiálně dotvářet právo na základě volné, byť řádně odůvodněné úvahy (XVIII). Tím se zcela jistě posiluje postavení justice a zásadně se mění legislativní prostředí, na základě kterého byla zpracována značná část teorie interpretace a nalézání práva. Problematickým místem ustanovení zůstává to, zda nabízené řešení soudem prvního stupně může být v dalších instancích překonáno. Jinými slovy zda nadřízený soud může podřízenému říct, že principy ekvity špatně aplikoval a případ je třeba rozhodnout lépe. Otázka nabízí dvě legitimní řešení. Zaprvé se počítá s tím, že čím vyšší soudní instance, tím větší roli v její rozhodování hraje požadavek sjednocování judikatury a že neprospívá právní jistotě a rovnosti, pokud každý soudce rozhodne obdobný případ rozdílně. Na druhé straně již nelze tvrdit, že právní řád je úplný, řeší každou situaci a soudce interpretací zákonné řešení jen nalézá. NOZ propůjčuje diskreci (sui generis) soudcům obecně, nikoli jen těm na Nejvyšším nebo Ústavním soudu, proto nelze říct, že pokud soudce okresního soudu dospěje k řešení odpovídající všem kritériím, rozhodl špatně a jeho rozsudek je třeba zrušit pro nesprávné právní posouzení. V rámci ekvity neexistuje jediné správné řešení, proto by nadřízený soud (snad) měl respektovat soudy podřízené, byť s jeho řešením nemusí souhlasit a případ by rozsoudil jinak. Tomu by odpovídala i současná judikatura Ústavního soudu, dle které soud zásadně respektuje závěry „obyčejné“ soudní soustavy při aplikaci obyčejného práva. Tato problematika již přesahuje rozsah tohoto článku. Snad největším otazníkem však je, zda a jak se tohoto ustanovení chopí jiné než civilní soudní soustavy, zejména Ústavní soud. Pokud civilní soudce může otevřeně dotvářet právo, může tak i soudce (či jiný správní orgán) např. ve správním právu nebo v trestním procesu? Zejména je pak třeba vyčkat, zda tohoto ustanovení bude využívat Ústavní soud v odůvodněních nálezů a usnesení, které se přímo netýkají stížnosti na rozhodnutí soudu o ekvitu opřené, ale i např. při rušení právního předpisu, stížnosti na porušení garantovaného práva neupravovaného občanským právem atp., tedy zda i Ústavní soud bude oprávněn odprostit se od zákona a právo nepokrytě dotvořit, s poukazem na toto ustanovení. Ponechám nyní stranou, zda tak tento soud již nedělá. Může se toto ustanovení použít i při interpretaci ústavního pořádku? Řečeno ještě jinak, bude potřeba vyjasnit, zda toto ustanovení nebude mít dopad i do dalších právních odvětví, potažmo celého právního řádu, nikoli jen pro právo občanské. Pro odpověď je již potřeba hlubší analýzu na jiném místě, čas pro vytvoření judikatury a Vaše zasvěcené komentáře. V podrobnostech např. úvodní kapitoly publikace Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J., a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část – Soutěžní právo, 5. vyd., C. H. Beck, 2007 Srov. např. Melzer, F., Metodologie nalézání práva, Úvod do právní argumentace, C. H. Beck, 2010. § 7 ABGB, ve znění k 1. 1. 1925 stanovoval: „Zůstane-li právní případ ještě pochybný, musí býti rozhodnuto podle přirozených zásad právních, se zřetelem k okolnostem pečlivě shrnutým a zrale uváženým.“ Zweigert, K., Kötz, H., Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition, Claredon Press, Oxford, 1998, str. 163 To konstatuji s vědomím, že mnozí z nich stejně jako já budou omezeni jazykovou bariérou. Nutno však mít na paměti, že při použití kolizních norem MPS není výjimkou aplikace zahraničního práva jako celku, tj. tak, jak se v zemi fora skutečně projevuje. Jazyková překážka a zjišťování obsahu cizích norem je pro soudce denní chleba, proto by tím neměli být příliš odrazeni. Srov. § 3 NOZ. Angl.: „prefered to make law blind a smokescreen of traditional techniques of consturction ether than be openly creative.“ Zweigert, s. 163, tamtéž. Bezouška, P., THE JUDICIAL DEVELOPMENT OF LAW BEYOND STATUTORY LIMITS IN THE DRAFT OF THE CZECH CIVIL CODE, dostupné na http://www.eaco.eu/…Bezouska.pdf , citováno dne 30. 5. 2013. Nutno podotknout, že autor komentoval legislativní návrh z roku 2011, který se od zákonné podoby poněkud lišil. Podstata § 10 odst. 2 však již zůstala stejná a proto lze použít i tento pramen. Verze návrhu ze dne 3. 6. 2007, dostupné na:http://obcanskyzakonik.justice.cz/…07.06.03.pdf , citováno 29. 5. 2013. Z anglického: 2 In the absence of a provision, the court shall decide in accordance with customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule that it would make as legislator.3 In doing so, the court shall follow established doctrine and case law. Dostupné na http://www.admin.ch/…2/210.en.pdf , citováno 29. 5. 2013. Zweigert, s. 175–176 Dostupné na http://obcanskyzakonik.justice.cz/…rze_2005.pdf , citováno 29. 5. 2013 Dostupná na http://obcanskyzakonik.justice.cz/…na-verze.pdf , str. 40 K tomu kriticky Sobek, T., Právní myšlení, kritika moralismu. Nakl. Aleš Čeněk, Praha – Plzeň 2011 K tomu kritika Davida Humea o psím právu. 1 BvR 112/65 (Soraya Urteil) Viz např. Melzer. Nezpochybňuji, že právo aplikují i jiné orgány než soudy, a že i samotní účastníci vztahu mohou ustanovení také v plné formě využít. Z praktického hlediska je však čistě hypotetické, aby strany do smlouvy vložily doložku s odkazem na ekvitu. Hlavní, případně poslední, slovo budou mít právě soudy a jejich soudci, proto se jim článek věnoval primárně.

V poslední době se objevují protichůdné názory na to, zda zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník („NOZ“) poskytuje záruku za jakost v trvání 24 měsíců, jako je tomu dosud dle § 620 odst. 1 zák. č. 40/1964 Sb., občanského zákoník, ve znění pozdějších změn („SOZ“). Zpravodajské portály informovaly o stanovisku AK PRK Partners, podle něhož se (zejména) spotřebitelé musí připravit na to, že zavedená dvouletá záruka na spotřební zboží koncem roku 2013 končí.[1] Nedlouho na to vydala ministerstva spravedlnosti a vnitra společné stanovisko, dle kterého zůstává tato záruka zachována i po 1. 1. 2014 s účinností NOZ.[2]V součas­nosti, zdá se, již v populárních médiích spíše převládá názor, že záruka je zachována a spotřebitelé se nemusí žádné revoluce v jejich neprospěch obávat. Ponechme zcela stranou obecné polemiky se samotným zákonem či jeho kvalitou, a soustřeďme se na jádro pudla. Ustanovení, které vyvolává pochybnosti o tom, zda NOZ bude upravovat dvouletou záruční dobu či nikoliv, je § 2165 odst. 1 NOZ, který zní: „Kupující je oprávněn uplatnit právo z vady, která se vyskytne u spotřebního zboží v době dvaceti čtyř měsíců o převzetí.“ Budeme-li toto ustanovení vykládat čistě z jazykového hlediska, můžeme dospět k závěru, že NOZ bude i nadále poskytovat spotřebitelům dvouletou zákonnou záruku. Jsou to pak právě slova „*právo z vady*, *která se vyskytne*“ která dávají naději na to, že později pokažený výrobek budeme moci reklamovat a žádat jeho opravu i od Nového roku 2014. Tato naděje je však planá. Jak je právníkům známo, žádné ustanovení právního řádu nelze vykládat pouze pomocí jazykového výkladu a pokud definici neurčitého nebo nejasného pojmu nenalezneme přímo v konkrétním ustanovení, je třeba se poohlédnout mimo jiné v předpisu dále (systematický výklad). Právo z vady, resp. právo z vadného plnění obecně upravují ustanovení § 2099 – 2112 NOZ. Jsou to zejména práva z podstatného či nepodstatného porušení (sleva, odstranění vady, odstoupení apod.). Tato práva se aktivují pouze v situacích předvídaných § 2095 a 2096, tj. v případech nedodání zboží v potřebném množství, jakosti či provedení. Jak je vidno, ani jedno z uvedeného na pozdější vadu nelze použít, zde se záruka nenalézá. Naopak, v této souvislosti je důležité zmínit ustanovení § 2100, které výslovně stanoví, že „právo kupujícího z vadného plnění zakládá vada, kterou má věc při přechodu nebezpečí škody na kupujícího, byť se projeví až později.“ Na tato pravidla pak navazují § 2165 – 2174 NOZ, jež jsou zvláštními ustanoveními o právech z vadného plnění při prodeji zboží v obchodě. Již zmíněný § 2165 NOZ však dvouletou zákonnou záruku nezakotvuje. Namísto toho upravuje lhůtu k uplatnění práv z vadného plnění. Kupující, který se bude domnívat, že věc, kterou zakoupil v obchodě, je vadná, může uplatnit svá práva v reklamační lhůtě, jež činí 24 měsíců. Toto ustanovení je tak plně v souladu s čl. 5 odst. 1 Směrnice 1999/44/ES, o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží, který tuto lhůtu upravuje. Závěr, že ustanovení § 2165 neupravuje záruční dobu, ale lhůtu k uplatnění práv lze rovněž podpořit odkazem na § 2168, který upravuje možnost zkrácení „doby pro uplatnění práv z vadného plnění“. Pochybnosti o existenci zákonné záruky jednoznačně vyvrací samotný § 2165 ve druhém odstavci, dle kterého se ustanovení o (smluvní) záruce za jakost použijí, pokud je na věci, obalu, návodu či reklamě uvedena doba, po kterou lze věc použít. Pokud tato doba takto uvedená není, nelze si ji domýšlet. Lze se pak podivovat, jak mohou podporovatelé zachování záruky tento zákonný text nevidět, zvláště když černý na bílém napsán hned pod „stéblem tonoucího“, odstavcem prvním. Naprázdno vyzní a argument o zachování institutu z důvodu, že se právo z vad uplatní u vad,které se vyskytnou v době do 24 měsíců. Stejná lhůta se současnou úpravou a spojení „výskyt vady“ může někomu naznačovat, že by mohlo jít i o vady pozdější. Tomu však neodpovídá druhý odstavec § 2165, který pojem výskytu zužuje. Záruka, kryjící pozdější vady, se uplatní pouze v situacích předvídaných druhým odstavcem (uvedení doby, po kterou lze věc použít). S ohledem na výše uvedené pak výskyt značí projev vady existující již při převzetí (srov. např. § 2161 NOZ). Dvouletá lhůta je pak standardní např. podle německého BGB (§ 438 odst. 1. č. 3). Skutečně tedy jde o lhůtu dvou let pro uplatnění práva v případě, že se projevila vada výrobku, která v něm byla již při prodeji (přesněji převzetí). Rozšířit pojem výskytu i na pozdější vady by šlo pouze nemístně extenzivním výkladem, pro který nejsou splněny předpoklady, neodpovídá textu, jednotné a jednoznačné terminologii ani komparací se srovnatelnými úpravami (viz níže). Jak vidno z předchozích řádků, nový občanský zákoník v § 2165 neposkytuje spotřebitelům dvouletou zákonnou záruku. Záruku neskýtá ani § 2161 NOZ, podle něhož prodávající odpovídá kupujícímu, že věc nemá při převzetí vady. Toto ustanovení navazuje na uvedený § 2095 NOZ a do jisté odpovídá dnešnímu znění § 616 SOZ, jež upravuje shodu s kupní smlouvou. Nutno dodat, že nový občanský zákoník opouští pojem shody se smlouvou a namísto toho upravuje odpovědnost prodávajícího za vady, jež má věc při převzetí. Jde o to, že prodávající nesmí prodat věc, která v sobě již vadu nebo vady má, s výjimkou kdy je na ně upozornil. Příkladem může být prodej automobilu, u kterého je již při prodeji závada na motoru, která se může projevit až později (pozn. – u ojetiny může prodávající dobu k uplatnění práva z vady zkrátit na rok, viz. § 2168 NOZ). Jak je ale patrné, tato odpovědnost se vztahuje na vady již existující v době koupě, nikoli na vady pozdější. Pokud by chtěl někdo hledat „cestičku“, jak záruku „najít“, tak ta se nalézá spíše v § 2161 odst. 1 písm. b) NOZ, podle čehož prodávající odpovídá, že je věc v době převzetí vhodná k účelu, ke kterému se obvykle používá nebo který kupující uvedl. Dále lze použít § 2161 odst. 2, podle kterého se vady které se vyskytnou do šesti měsíců považují, že zde byly už při převzetí, přičemž je na prodávajícím, aby tuto domněnku vyvrátil. Jde o jakousi šestiměsíční kvazizáruku, neboť zde, na rozdíl od klasické záruky, může prodávají prokázat, že vada vznikla až dodatečně po převzetí. Po uplynutí této 6měsíční doby dochází k obrácení důkazního břemene, a bude tak na kupujícím, aby prokázal, že věc měla vadu již při převzetí. Nový občanský zákoník konečně přebírá po vzoru současného obchodního zákoníku pojem (smluvní) záruky za jakost. Podle § 2113 se za ní považuje slib prodávajícího, že věc bude po určitou dobu způsobilá k obvyklému užití, přičemž však délku či samotnou existenci této doby určují smlouva, prohlášení o záruce nebo obalu. Ani zde nelze vidět povinnost poskytnout záruku v každé situaci, pouze pokud tak bylo sjednáno. Náš § 2113 NOZ transponuje Směrnici 1999/44/ES, která záruku v čl. 1 odst. 2 písm. e) definuje jako slib reklamace spotřebiteli „v případě, že výrobek neodpovídá údajům uvedeným v záručním listě (sic!) nebo v příslušné reklamě…“ Záruku pak prodávající podnikatel musí poskytnout pouze v souladu se záručním listem či reklamou. Definice záruky v NOZ tento trend sleduje a nejde nad unií požadovaný rozsah. Povinná dvouletá zákonná záruka na všechno spotřební zboží je v evropském i českém kontextu výjimka, její neexistence je naprosto legitimní a ničím se nevymyká ze sdílených civilizovaných standardů. Obzvláště zarážející je proto postup ministerstev při vydání sdělení z 14. 5. 2013, zejména ministerstva spravedlnosti, které jen zbytečně chystá pro spotřebitele zklamání. Při pozorné četbě sice vyjde najevo, že stanovisko nemluví o skutečné záruce, celé pojetí je však, určitě pro většinu spotřebitelů, velmi zavádějící. Spotřebitelé by si měli uvědomit, že záruka tak, jak ji znají, jednoduše končí. Ve sdělení lze vidět spíše politické důvody než právní argumentaci. Tento článek je zkrácenou verzí a byl převzat z http://www.lexforum.cz/451, kde můžete nalézt jeho plnou verzi. http://www.novinky.cz/…-skonci.html http://obcanskyzakonik.justice.cz/…-1-2014.html

Toto není vyloženě článek "per se", nýbrž spíše podnět k diskusi a vytříbení si názorů na jedno žhavé téma související s rekodifikací. Otázka zní, jak nejlépe vykládat § 777 odst. 5 větu první ZOK (zák. č. 90/2012 Sb., obchodních korporacích). Mají dosavadní společnosti povinnost či právo se do dvou let podřídit ZOK? Klíčové ustanovení zní: „§ 777 (5) Obchodní korporace uvedené v odstavci 4 se mohou nejpozději do 2 let ode dne účinnosti tohoto zákona změnou svých společenských smluv podřídit tomuto zákonu jako celku. Údaj o tom zapíše obchodní korporace do obchodního rejstříku. Změna společenské smlouvy nabývá v tomto případě účinnosti až zveřejněním zápisu o podřízení se tomuto zákonu jako celku v obchodním rejstříku.“ Problém se točí kolem slovního spojení „mohou nejpozději.“ Na první pohled jde možná o právní banalitu, nicméně si lze představit dva možné výklady, oba směřující k přesně opačným výsledkům. Má se ustanovení vykládat tak, že dosavadní společnosti se podřídit ZOK mohou kdykoliv, nejpozději však do dvou let. Po uplynutí této doby tato možnost zaniká; nebo dosavadní společnosti se do dvou let podřídit musí. Po této době má soud povinnost vyzvat společnost k doplnění stanov, poté ji může až zrušit podle § 777 odst. 1 pro porušení kogentní normy ZOK? Ad1) Pro tuto možnost hovoří, kromě běžného významu slova „může“, také legislativní vývoj. Vládní návrh ZOK v § 786 odst. 4 zněl takto: „Společnost nebo družstvo se mohou změnou svých společenských smluv podřídit tomuto zákonu jako celku; tím není dotčen odst.1[1].“ Tato dikce nečiní žádné potíže. Dosavadní společnosti se mohou kdykoliv podřídit ZOK, ale také nemusí; do šesti měsíců se musejí podřídit pouze kogentním ustanovení ustanovení zákona. Nejasnost do věci (opět) zavedl až Ústavně právní výbor tím, že dikci změnil do současné podoby, přičemž se jeví jako pravděpodobnější, že původní neomezenou možnost pouze omezil dvouletou lhůtou od účinnosti předpisu. Pro závěr o pouhé možnosti podřídit se ZOK hovoří také stanovisko dostupné z oficiálních stránek Ministerstva spravedlnosti: „Aby nedocházelo ke konfliktu staré a nové právní úpravy, dává ZOK obchodním korporacím možnost, aby do dvou let od nabytí účinnosti rozhodly, že se plně podřizují nové právní úpravě (tzv. opt-in). V takovém případě již ustanovení dosavadního ObchZ na obchodní korporace bezprostředně dopadat nebudou.“ Nutno dodat, že ani stanovisko není zcela jednoznačné a také ho lze vykládat ve dvou směrech, tedy že stávající společnosti mají buď možnost se přizpůsobit (resp. nepřizpůsobit), nebo možnost pouze rozhodnout, kdy během dvou let se stávající úpravě přizpůsobí. Jednoznačné by bylo znění „Jednoznačné by bylo znění „… rozhodly, zda se plně podřizují…“ Stanovisko nicméně vyznívá ve prospěch první možnosti s tím, že tato možnost trvá dva roky. Odpovídalo by tomu také běžné čtení zákona, případně zavedený smysl slovního spojení. Odvolání můžu také podat nejpozději do patnácti dnů, vytknout vady můžu také nejpozději do šesti měsíců atp. Pokud by platil tento závěr, pak by jednoznačná dikce měla znít zhruba takto: „… Obchodní korporace … se mohou, nejpozději však do dvou let ode dne účinnosti tohoto zákona, … podřídit tomuto zákonu jako celku.“ Takové řešení pochyby nevyvolává. Přijmeme-li tedy první výkladovou variantu, pak § 777 odst. 5 v naznačeném duchu také čteme. Ad 2) Naproti tomu dikce „mohou nejpozději“ může mnohým evokovat nikoli právo, ale povinnost. Dosavadní společnosti se přizpůsobit sice můžou, ale nejpozději do dvou let v tom směru, že společnosti mohou pouze určit, kdy jim to v rozsahu dvou let vyhovuje. Daňové přiznání mohu také podat do určitého data atp. Pro tento závěr by svědčil legitimní účel v tom, že je ve veřejném zájmu, aby zde navěky nepodnikaly společnosti podle dosavadních předpisů. Jen stěží budeme hledat odůvodnění pro to, aby se dosavadní společnosti nemohly např. po třech letech přizpůsobit ZOK, pro to není rozumný důvod. Pokud už mají společnosti povinnost vyhovět kogentním ustanovení ZOK, kterých je v zákoně většina (i v podobě dovolujících kogentních norem), proč by už se nemohly v budoucnu podřídit zákonu jako celku? Přihlédnout musíme také k tomu, že přijetím první výkladové varianty by se neúměrně zatěžovali případní budoucí společníci. Společnost by po dvou letech prakticky navěky existovala ve zvláštním kombinovaném režimu, kdy podniká podle ObchZ, ale doplněném kogentními ZOK, což může být začasto vyvolávat výkladové a jiné potíže. Noví společníci nebudou mít možnost vztahy zpřehlednit a podřídit novému zákonu, všechny úpravy vztahů by podléhaly neplatným předpisům. Také by se tím významně snižovala efektivita ZOK, pokud by se jím společnosti nejenže nemusely, ale ani nemohly řídit. Takové řešení je takřka nesmyslné až absurdní. Jednoznačná dikce by zněla asi takto: „Obchodní korporace se … musí nejpozději do dvou let ode dne účinnosti tohoto zákona … podřídit tomuto zákonu jako celku. Upřímně si nejsem zcela jistý žádnou z variant. Jazykově vyplývá spíše první možnost, pak ale nevím, jaký je za tím „rationale.“ Chtěl tím zákonodárce popohnat dosavadní společnosti, aby s přijetím ZOK příliš neotálely? Skutečně se ptám „Cui bono.“ Největší problém možná není ani tak to, zda se společnosti musí nebo mohou podřídit ZOK do dvou let, ale že není tak důležitá věc normována jednoznačně. Cynik by Ústavně právnímu výboru za přijaté řešení příslovečně „poděkoval.“ Proto všechny ctěné čtenáře vyzývám, aby se podělili o svůj náhled na situaci. Myslím, že mnoha (nejen) právníkům pomůže, když bude předestřeno co nejvíce argumentů pro jednu nebo druhou variantu. Uvítám i jiné výkladové varianty a kritiku vlastního článku. _____________­________________________­________________________­________________________ znění odst. 1 bylo totožné

Na první interpretační besedě dne 10. února 2015 jsem referoval o tématu „Působí pactum de non cedendo pouze inter partes nebo erga omnes? Jaké budou důsledky porušení ze strany věřitele?“ V tématu jsem nastínil možná řešení poměrně kontroverzní otázky následků porušení smluvního zákazu postoupení podle § 1881 NOZ. Není totiž jasné, zda smluvní zákaz postoupení pohledávky (pactum de non cedendo) působí vůči třetím osobám a případným postupníkům (erga omnes), nebo zda zavazuje pouze dlužníka a věřitele, bez účinků vůči třetím stranám (inter partes) s pouhými nároky z porušení smluvní povinnosti, typicky s náhradou škody. A) Absolutní neplatnost V literatuře se objevila celkem tři odlišná řešení problému. Např. JUDr. Jiří Handlar zastává názor o absolutní neplatnosti postupní smlouvy (cese),[1] což by znamenalo, že k postoupení nikdy právně nedojde bez ohledu na (ne)aktivitu dlužníka. Tento názor lze opřít o dosavadní judikaturu k obdobnému ustanovení § 525 SOZ.[2] Teorii absolutní neplatnosti podporuje také ustálený výklad vzorového § 399 německého občanského zákoníku, BGB.[3] [4] V debatě podpořil závěr o absolutní neplatnosti mj. JUDr. Tégl tím, že pactum de non cedendo odebírá pohledávce její postupitelnost a je nutné použít analogii s res extra commercium (věc vyloučená z právního obchodu). Kromě toho si dlužník zaslouží větší ochranu, neboť ten učinil vše, aby postupu zabránil. Na druhé straně se postupník může ujistit, zda je postoupení vyloučeno, a tudíž je hoden nižší ochrany. B) Relativní neplatnost Jiný názor zastává prof. Eliáš,[5] podle kterého působí pactum de non cedendo rovněž vůči třetím osobám, ale nezpůsobuje neplatnost absolutní, nýbrž pouze relativní. Je tedy na dlužníkovi (či jiné poškozené straně), zda se neplatnosti cese dovolá. Podobný názor zastával Nejvyšší soud ještě při aplikaci obchodního zákoníku (do 31. 12. 2013),[6] a dokonce i při aplikaci ABGB v období první republiky.[7] Tento názor se jevil přijatelným některým diskutujícím v publiku, jmenovitě např. doc. Havlovi, byť připustil, že k tomuto názoru dospěl teprve postupem času. Podle jiných má jít o rozumný kompromis, který nechrání dlužníka proti jeho vůli, ale zachovává mu možnosti jak platnost postupu rozporovat. C) Platnost + náhrada škody Třetí názor zastává v komentářové JUDr. Bohumil Dvořák.[8] Podle něj nepůsobí zákaz postoupení vůči třetím osobám vůbec a platnost postupu nemůže být dohodou dlužníka a věřitele nijak zpochybněna. Jediným nárokem dlužníka je případná náhrada škody nebo jiný nárok z porušení smlouvy. Toto řešení začíná převažovat v mezinárodním právu a v unifikačních textech. V kodifikacích soft law a v některých mezinárodních úmluvách je základním pravidlem omezení účinků pacta de non cedendo právě jen mezi stranami (inter partes), byť z pravidla jsou také výjimky.[9] I ve střední Evropě je neplatnost částečně na ústupu. Výjimku z neplatnosti v některých případech nakonec umožnila i vzorová německá[10] a také rakouská úprava.[11] Tento názor byl v diskusi nejvíce proponován patrně JUDr. Hulmákem, který upozornil na principy nového občanského práva preferující platnost. Poukázal také na analogii s § 1761 NOZ. Uznává však, že je potřeba zkoumat dobrou víru a v případě, že postupník o zákazu postoupení pohledávky věděl, lze o neplatnosti uvažovat. Názor referentův Osobně se domnívám, že cese v rozporu se zákazem postoupení by měla být neplatná. Podle mého je pohledávka, na kterou se vztahuje zákaz postoupení, stejně nepostupitelná, jako např. pohledávka, která zaniká smrtí. Pactum de non cedendo je vlastně zákonný důvod nepostupitelnosti, podobně jako zánik pohledávky smrtí dlužníka v § 1881 odst. 2. Rozdíl je jen v tom, že nepostupitelnost podle odst. 1 se aktivuje až ujednáním stran.[12] Pactum de non cedendo tedy působí právotvorně a způsobuje, že zákaz postoupení působí věcněprávně.[13] Pokud by pravidlo v § 1881 odst. 1 mělo účinkovat pouze mezi stranami, pak by bylo zbytečné, aby bylo v zákoně obsaženo. Je přece samozřejmé, že strany si mezi sebou mohou ujednat takřka jakákoliv práva a povinnosti, a pokud by si chtěly mezi sebou vyloučit postupitelnost pohledávky, tak by tak mohly učinit i bez § 1881 odst. 1 NOZ. Jsem názoru, že účinky inter partes nelze opřít ani § 1761 NOZ.[14] Jak už judikoval Nejvyšší soud v rozhodnutí č. 6720 Vážného sbírky, obsahově podobný zákaz zcizení nebo zatížení podle § 364c ABGB[15] se na postupování pohledávek nevztahoval.[16] Domnívám se, že tento názor lze použít i dnes. Na druhou stranu by neplatnost neměla být absolutní. Absolutní neplatnost slouží k prosazování veřejného zájmu,[17] a ten zde nenalézám. Neplatnost cese primárně chrání postavení a vůli dlužníka, tedy zájem určité osoby. Neplatnost by tedy měla být relativní podle § 586 NOZ. K podobnému závěru došel NS už v rozhodnutí 23 Cdo 1888/2007 s odkazem na tehdejší § 267 ObchZ, který byl převzat do dnešního § 586 NOZ. Výsledky hlasování Debatu uzavřelo hlasování ohledně otázky „Porušení smluvního zákazu postoupení pohledávky má podle NOZ za následek:“. Odpovědi byly následující: Absolutní neplatnost. Pro: 61 hlasů (34,6 %) Relativní neplatnost. Pro: 51 hlasů (28,9 %) Neúčinnost. Pro: 3 hlasy (1,7 %) Platnost (zákaz účinkuje jen inter partes). Pro: 44 hlasů (25 %) Nejsem přesvědčen/a o žádné ze shora uvedených možností. Pro: 16 hlasů (9,1 %) Celkový počet hlasujících: 175 V příloze naleznete PPT prezentaci přednesenou na besedě. A jaký je Váš názor? Vyjádřete jej prosím prostřednictvím online hlasování níže, popř. komentářem k tomuto článku. Pokud jste již hlasoval/a na besedě, Váš hlas je do výsledků započítán a prosíme, abyste se online hlasování zdržel/a. Handlar, J. in Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, s. 2083. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. února 2006, sp. zn. 29 Odo 882/2005, publikován ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod č. 27/2007. § 399 BGB: Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. (Pohledávku nelze postoupit, pokud nelze plnit jiné osobě než původnímu dlužníkovi bez toho, aniž by nastala změna v obsahu nebo pokud je postoupení vyloučeno dohodou s dlužníkem.) Busche, J. in J. von Staundingers kommentar zum Bürgerlichen Gesetzuch, 1999, komentář k § 405, marg. č. 29: „Die vertragliche Abtretungsverbot bewirkt an sich die absolute Nichtigkeit einer gleichwohl erfolgenden Abtretung“. Eliáš, K. Některé otázky související s postoupením pohledávky, in XXII. Karlovarské právnické dny. 2013, s. 21, dostupné ZDE Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. září 2009, sp. zn. 23 Cdo 1888/2007. Rozsudek Nejvyššího soudu ČSR ze dne 20. ledna 1927, sp. zn. R I 1167/26, Vážný 6720. Dvořák, B. in Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 740. Srov. čl. III.-5:108 DCFR (Draft Common Frame of Reference), čl. 9.1.9 Principů UNIDROIT 2010, nebo čl. 9 Úmluvy OSN o smlouvě o postoupení pohledávek v mezinárodním obchodě. § 354a německého obchodního zákoníku (Handelgesetzbuch, HGB): „(1) Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. (2) Absatz 1 ist nicht auf eine Forderung aus einem Darlehensvertrag anzuwenden, deren Gläubiger ein Kreditinstitut im Sinne des Kreditwesenge­setzes ist.“ § 1396a rakouského občanského zákoníku (ABGB): „(1) Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur verbindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligt. Auch ein solches Zessionsverbot steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen; sobald die Abtretung und der Übernehmer dem Schuldner bekannt gemacht worden sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den Überträger leisten, es sei denn, dass ihm dabei nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt. (2) Rechte des Schuldners gegen den Überträger wegen der Verletzung eines verbindlichen Zessionsverbots bleiben unberührt, sie können aber gegen die Forderung nicht eingewendet werden. Der Übernehmer haftet dem Schuldner nicht allein deshalb, weil er das Zessionsverbot gekannt hat. (3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für Zessionsverbote, die zwischen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einer von dieser gegründeten Einrichtung und einem Förderungswerber vereinbart werden.“ Jde vlastně o dovolující právní normu, k čemuž dospěl i Beran, K., v článku Kdy je norma kogentní a kdy dispozitivní? Právní rozhledy č. 19/2009. Busche, J. in J. von Staundingers kommentar zum Bürgerlichen Gesetzuch, 1999, komentář k § 399, s. 164, marg. č. 51. „Zákaz zatížení nebo zcizení věci působí jen mezi stranami, pokud nebyl zřízen jako věcné právo. Takový zákaz je platný, pokud byl zřízen na dobu trvání svěřenského fondu, svěřenského nástupnictví, zastoupení nebo na jinou určitou a přiměřenou dobu v takovém zájmu strany, který je hodný právní ochrany.“ „Smluvený nebo posledním pořízením daný zákaz zcizení nebo zavazení nějaké věci nebo nějakého věcného práva zavazuje toliko prvního vlastníka, nikoli však jeho dědice nebo jiné právní nástupce. Proti třetím osobám působí tehdy, byl-li dán mezi manžely, rodiči a dětmi, osvojenci nebo opatrovanci nebo jejich manžely a byl-li zapsán ve veřejné knize.“ „Takové „zákazy postupu“ nutno pokládati za platné s účinkem, že protismluvní postup působí i vůči třetím osobám, nedá-li si postoupený dlužník postup líbiti, že jest tedy takový postup relativně neplatný nebo bezúčelný. Nelze tu obdobně použíti předpisu §u 364 c) obč. zák., jenž upravuje jinou věc, a jak jest naopak za to míti, že takové zákazy postupu jeví účinek i proti postupníkům a to i tehdy, když o smluvním zákazu postupu nevěděli, když tedy byli bezelstní.“ Melzer, F. in Komentář LEGES, s. 784, komentář k § 588, marg. č. 1.

V usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Cdo 3919/2014 bylo mj. judikováno, že za korporátní právní jednání, pro která postačí ověřené podpisy podle § 6 ZOK, se považuje také plná moc udělená k jednání, ke kterému je podle ZOK potřeba veřejná listina. Podle NS se proto neuplatní obecné pravidlo v § 441 odst. 2 NOZ, podle kterého by jinak plná moc musela mít stejnou nebo přísnější formu jako jednání, ke kterému je plná moc udělena. Autoři článku s tímto závěrem nesouhlasí. Podle nich je smyslem § 6 ZOK zaprvé zajistit minimálně ověřené podpisy, přičemž přísnější požadavky na formu tím nejsou dotčeny. Z ustanovení také vyplývá, že nedodržení formy korporátních právních jednání je stíháno absolutní neplatostí. Požadavek § 441 odst. 2 NOZ by tedy měl dopadat i na plné moci ke korporátním jednáním v § 6 ZOK, a následkem nedodržení této formy by měla být absolutní neplatnost. I. Úvod Před koncem r. 2014 vyvolalo vlnu zájmu nejen právnické obce usnesení Nejvyššího soudu z 27. 11. 2014, sp. zn. 29 Cdo 3919/2014 („Rozhodnutí“), jež představovalo jedno z vůbec prvních rozhodnutí týkajících se mj. vzájemné vazby dvou pilířů nové soukromoprávní úpravy, a to občanského zákoníku a zákona o obchodních korporacích. Nejvyšší soud v něm řešil vzájemnou relaci dvou ustanovení, z nichž jedno (§ 441 odst. 2 NOZ[1]) upravuje jako generální pravidlo formu plné moci pro všechna právní jednání v oblasti soukromého práva a druhé (§ 6 odst. 1 ZOK[2]) potom upravuje formu právních jednání týkajících se založení, vzniku, změny, zrušení nebo zániku obchodní korporace jako zvláštní fiktivní entity.[3] Shora specifikované Rozhodnutí se v tuto chvíli nepochybně řadí k takovým, jež mají zásadní praktické konsekvence zasahující i do dalšího směřování judikatury soudů vyšších stupňů nejen u skutkově podobných věcí, ale také u dalších identicky strukturovaných výkladových problémů spojených s novým občanským zákoníkem, resp. s rekodifikovaným soukromým právem. Zejména z tohoto důvodu se nelze divit poměrně expresivním prvním reakcím i rychle se rozproudivší diskusi na právnických blozích.[4] Např. Ministerstvo spravedlnosti se nechalo veřejně slyšet, že i přes kritiku příslušných pasáží občanského zákoníku pohlíží na Rozhodnutí jako na nepřípustný zásah do právní jistoty.[5] Někteří představitelé právního života, kterých se problematika rozhodnutí nejtěsněji dotýká (jmenovitě notáři), sice mají k odůvodnění Rozhodnutí výhrady, jsou však ochotni závěry ve své praxi respektovat.[6] Jiní (notáři) dochází k opačnému názoru a Rozhodnutí zkrátka diskvalifikují. Jak je vidět, Rozhodnutí praxi moc nepomohlo a spíše ji rozkolísalo. Zcela namístě je proto snaha podrobit Rozhodnutí věcně zaměřenému kritickému pohledu a pokusit se o formulaci přiléhavějších a metodologicky korektnějších závěrů. K Rozhodnutí jsme publikovali první reakce na internetových portálech,[7] jež se setkaly s příznivou odezvou; je v nich obsažen první a zjednodušený nástin některých argumentů, které jsme v tomto článku následně přepracovali a rozšířili. Nutno poznamenat, že v době uzávěrky bylo Rozhodnutí teprve zařazeno na pořad březnového jednání občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu, kde se bude rozhodovat o to, zda Rozhodnutí bude publikováno ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek (tzv. zelené sbírce) či nikoli.[8] Je tedy otázkou, jak se k výkladu podaném senátem 29 Nejvyššího soudu postaví zbytek soudců řešící civilní agendu. Současně je třeba konstatovat, že Rozhodnutí jako vůbec první v rámci nového soukromého práva zkoumá v nejobecnější rovině vztah normy zvláštní (§ 6 odst. 1 ZOK) a normy obecné (§ 441 odst. 2 NOZ). Dále považujeme za samozřejmé, že všechny dále užívané souhlasné i nesouhlasné argumenty jsou toliko výchozími, zahajujícími odbornou diskusi k danému tématu, a jako takové budou zcela jistě později doktrinárně dále prozkoumány a soudně dotvořeny. Pro úplnost je pak účelné zmínit i rozporuplné přijetí Rozhodnutí částí odborné veřejnosti. Redakce portálu Epravo.cz např. zveřejnila Rozhodnutí s právní větou hrubě odlišnou od relevantních závěrů učiněných Nejvyšším soudem,[9] v týdeníku Ekonom se objevil sloupek, jehož obsahem je zobecnění závěrů Rozhodnutí vlastně na všechna právní jednání, aniž by byly akcentovány specifické skutkové okolnosti rozhodovaného případu a obecný dosah rozhodnutí nejen na rozhodovaný případ, ale i na celou právní praxi spojenou s udělováním plných mocí.[10] S takovýmto zobecňováním a „mantrizací“ nesouhlasíme,[11] což je o další důvod víc, proč se Rozhodnutím zevrubně zabýváme v jeho podstatných aspektech. II. Věcná rekapitulace skutkových okolností Pro čtenářskou orientaci stručně rekapitulujeme základní skutkový rámec Rozhodnutí. V jádru věci šlo o to, zda plná moc dovolatelky udělená pro zakládající jednání v rámci založení jednočlenné společnosti s ručením omezeným v písemné formě s úředně ověřeným podpisem zmocnitele vyhovuje striktnímu požadavku na náležitosti plné moci obsaženému v poslední větě § 441 odst.2 NOZ. Oba soudy, tzn. jak soud prvního stupně (Krajský soud v Ostravě ve svém zamítavém usnesení ohledně zápisu obchodní společnosti do obchodního rejstříku), tak i odvolací Vrchní soud v Olomouci (v usnesení potvrzujícím zamítavé usnesení soudu prvního stupně) společně posoudily vztah obecného ustanovení o formě plné moci ve vazbě na speciální ustanovení o formě právních jednání coby střet pravidla speciálního a obecného. Oba soudy shodně konstatovaly, že zakládá-li společnost s ručením omezeným jediný zakladatel, musí být zakladatelská listina sepsána ve formě notářského zápisu a odtud pramení i požadavek na dodržení téže formy pro udělení plné moci zmocněnci. Proto pokud není forma plné moci dodržena, je právní jednání neplatné, a to absolutně.[12] Dovolatelka opřela přípustnost dovolacího důvodu v dovolání proti usnesení odvolacího soudu o § 237 OSŘ s poukazem na to, že výsledek Rozhodnutí závisí na vyřešení otázky formy plné moci k založení společnosti s ručením omezeným jediným zakladatelem a následků jejího případného nedodržení, která v rozhodovací praxi dovolacího soudu dosud nebyla řešena. Dovolatelka měla za to, že „formu plné moci k založení společnosti s ručením omezeným upravuje § 6 ZOK, který má vůči § 441 odst. 2 in fine OZ povahu předpisu zvláštního. Postačí tudíž, je-li plná moc udělena v písemné formě s úředně ověřeným podpisem, což bylo v projednávané věci dodrženo.“ Podle dovolatelky také „není možné dovozovat absolutní neplatnost právního jednání učiněného zmocněncem na základě plné moci udělené pouze v písemné formě s úředně ověřeným podpisem. Takové právní jednání by bylo stiženo pouze relativní neplatností, přičemž dovolatelka se neplatnosti nedovolala.“ Dovolatelka se hájila také tím, že vadu právního jednání (tedy nedodržení formy plné moci) mohla zhojit, přičemž „by předložila plnou moc vyhotovenou ve formě notářského zápisu, v níž by současně schválila i veškerá právní jednání zástupce učiněná jejím jménem přede dnem vystavení této plné moci“. III. Argumentace Nejvyššího soudu použitá v Rozhodnutí Nejvyšší soud nejprve v prvním bodu odůvodnění vyložil § 441 odst. 2 NOZ v návaznosti na ustanovení týkající se neplatnosti právního jednání (§ 580 odst. 1 a § 582 odst.1 NOZ) a ve druhém se věnoval formě plné moci k založení společnosti s ručením omezeným jediným zakladatelem, když předložil svůj pohled na vztah § 441 odst. 2 NOZ a § 6 odst. 1 ZOK a na důsledky z tohoto vztahu plynoucí. K první skupině argumentů týkajících se (ne)platnosti dodržení formy udělení plné moci Nejvyšší soud konstatoval: „Odvolacímu soudu lze přisvědčit, že § 441 odst. 2 in fine OZ klade na plnou moc požadavek zachování téže formy, jakou zákon vyžaduje pro právní jednání, k němuž je plná moc udělena. Je-li tudíž plná moc udělena k právnímu jednání, pro které zákon vyžaduje formu notářského zápisu, měla by zásadně být i plná moc udělena ve formě notářského zápisu. To však neznamená, že nedodržení této formy bez dalšího vede k neplatnosti plné moci, či dokonce – jak dovodil odvolací soud – k neplatnosti právního jednání učiněného na jejím základě zmocněncem jménem zmocnitele. Právní jednání odporující zákonu je neplatné pouze tehdy, vyžaduje-li to smysl a účel zákona (§ 580 odst. 1 OZ). Uvedené omezení platí i pro posouzení důsledků nedodržení formy právního jednání vyžadované zákonem (§ 582 odst.1 OZ). Jinými slovy, není-li právní jednání učiněno ve formě stanovené zákonem, je (z tohoto důvodu) neplatné pouze tehdy, vyžaduje-li to smysl a účel zákona.“ Podle Nejvyššího soudu je „smyslem a účelem požadavku § 441 odst.2 in fine OZ na formu plné moci zabezpečit ověření totožnosti zmocnitele [§ 63 odst. 1 písm. e) zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád)] a současně zajistit, aby plná moc byla udělena k zamýšlenému právnímu jednání (tj. aby z ní plynulo oprávnění zmocněnce učinit jménem zmocnitele požadované právní jednání) [§ 63 odst. 1 písm. f) notářského řádu]“. Ke kolizi principů plynoucích z inkriminovaných ustanovení občanského zákoníku a zákona o obchodních korporacích Nejvyšší soud dovodil, že „je nutné posoudit vztah § 441 odst. 2 in fine OZ a § 6 odst. 1 ZOK… Plná moc k založení obchodní korporace je právním jednáním týkajícím se založení obchodní korporace. Pro tato právní jednání je přitom upravena forma v § 6 odst. 1 ZOK, a to včetně sankce stíhající její nedodržení (neplatnost, k níž soud přihlédne i bez návrhu). Ustanovení § 6 odst.1 ZOK je tedy – jde-li o požadavek formy plné moci k založení společnosti s ručením omezeným – ustanovením zvláštním, které se uplatní přednostně před § 441 odst. 2 in fine OZ.“ O tento argument pak opřel Nejvyšší soud svůj klíčový závěr, když uvedl: „Postačí tudíž, aby plná moc k přijetí zakladatelské listiny o založení společnosti s ručením omezeným byla udělena v písemné formě s úředně ověřeným podpisem zmocnitele (zakladatele), a to bez ohledu na to, že zakladatelská listina musí být sepsána ve formě notářského zápisu o právním jednání.“ Nejvyšší soud pak v návaznosti na skutkové okolnosti rozhodovaného případu uzavřel: „Jelikož v projednávané věci, jak plyne z obsahu spisu, byla plná moc (jakož i substituční plná moc) udělena v písemné formě s úředně ověřeným podpisem, není třeba se blíže zabývat správností obecného závěru odvolacího soudu, podle něhož nedodržení zákonem stanovené formy plné moci vede k absolutní neplatnosti právního jednání učiněného na jejím základě zmocněncem jménem zmocnitele.“ Ze shora citované argumentace Nejvyššího soudu tak z Rozhodnutí vyplývá, že není nezbytně nutné přihlížet k požadavku totožnosti formy plné moci podle § 441 odst. 2 NOZ, protože ten lze korigovat za pomoci speciálního ustanovení (zde § 6 odst. 1 ZOK). Tento závěr nepovažujeme za správný, neboť je až příliš zjednodušující a obcházející korektní metodologii právní interpretace. Je však třeba ocenit snahu vyhnout se přepjatému formalismu, jakkoli ta musí být přesvědčivě a obhajitelně zdůvodněna. Z textu Rozhodnutí vysvítá snaha rozhodnout pro aplikační praxi spíše příznivě (tomuto závěru se zdá nasvědčovat i relativně nezvyklá rychlost dovolacího řízení), ovšem tuto snahu lze pochopit a ocenit až poté, jestliže by Nejvyšší soud zohlednil všechny relevantní souvislosti. O prakticky vyřešenou problematiku se tak zdaleka nejedná. IV. Souhlasný pohled aneb judikoval Nejvyšší soud contra legem? Nejprve se pokusíme pochopit důvody, které vedly Nejvyšší soud ke shora uvedenému závěru. Nejvyšší soud v usnesení judikoval, že poslední věta § 441 odst. 2 NOZ upravuje formu plné moci obecně pro všechna právní jednání bez ohledu na účel, k němuž je plná moc udělována, a současně uvedl, že plná moc k založení obchodní korporace je právním jednáním, na které dopadá § 6 odst. 1 ZOK. Toto ustanovení tedy předepisuje formální stránku (obsah) konkrétních právních jednání včetně sankcí stíhajících nedodržení formy (neplatnost, k níž soud přihlíží i bez návrhu), přičemž podle Nejvyššího soudu se inkriminované ustanovení zákona o obchodních korporacích prosadí jako zvláštní – přednostně před § 441 odst. 2 NOZ. Nejvyšší soud zjevně vychází z toho, že pojem „právní jednání k založení obchodní korporace“ v § 6 odst.1 ZOK je užší pojem než „plná moc“ v § 441 NOZ, protože § 6 odst. 1 ZOK se jako celek ve výsledku týká korporátních plných mocí, zatímco § 441 NOZ se týká obecně všech plných mocí. Podle výkladového pravidla lex specialis derogat legi generali je tak třeba použít užší § 6 odst. 1 ZOK. Nejvyšší soud tedy při interpretaci tohoto ustanovení a jeho slov „právní jednání týkající se založení… obchodní korporace“ vychází z celkem prostého jazykového výkladu, a pod pojem podřazuje mj. také plné moci k založení korporace (korporátní plné moci). Ustanovení § 8 odst. 2 ZOK sice hovoří o formě notářského zápisu zakladatelské listiny, na druhou stranu zde není uvedeno nic o formě plné moci, která zjevně spadá pod aplikační rádius § 6 odst.1 ZOK. Proto podle Nejvyššího soudu postačí, pokud jsou plné moci spadající pod množinu právních jednání v § 6 odst. 1 ZOK opatřeny pouze ověřenými podpisy. Uznáváme, že tento výklad nepůsobí logické potíže a nejde explicitně proti dikci zákona, a také proto se může jevit jako přijatelný. Patrně jsme také byli svědky i první praktické aplikace § 574 NOZ, podle kterého se na právní jednání má pohlížet spíše jako na platné než neplatné. Jedna výkladová varianta (viz níže) by totiž vedla k neplatnosti, zatímco druhá nikoli, a Nejvyšší soud upřednostnil variantu mírnější. Byť s konkrétní aplikací zásady mírnějšího výkladu nemusíme souhlasit, nelze popřít, že naznačená tendence může značit obrat k lepšímu, méně dogmatickému pojetí rozhodování, v důsledku čehož se Nejvyšší soud snad pomalu začal odpoutávat od kritizovaného „kultu neplatnosti“.[13] Nezbývá než si přát, aby Nejvyšší soud tuto linii rozhodování udržel i do budoucna. V. Nesouhlasný pohled aneb jak jednoduché to je či není? Přestože výše uvedená úvaha Nejvyššího soudu může obstát z pohledu prostého sylogismu (deduktivního úsudku), nedomníváme se, že je to úvaha správná, zejména s ohledem na účel předmětných ustanovení. Se závěrem o specialitě § 6 odst. 1 ZOK k § 441 odst. 2 NOZ co do formy korporátní plné moci bez dalšího nelze souhlasit: obě ustanovení totiž normují požadavky na formu právních jednání v rozdílných situacích. Máme za to, že z § 6 odst. 1 ZOK neplyne konkrétní požadavek formy korporátní plné moci. Uvedené ustanovení explicitně vyjadřuje požadavek na určitou formu právních jednání v konkrétních korporátních věcech spolu s následkem: nedodržení předepsané písemné formy s úředně ověřenými podpisy má být stíháno absolutní neplatností.[14] Nejvyšší soud však význam tohoto ustanovení převrátil, když konstatoval, že forma podle § 6 odst. 1 ZOK je současně základní formou pro udělení korporátní plné moci. Tento argument je podle našeho názoru nesprávný; níže vysvětlujeme důvody, jež nás vedou k jinému závěru. 1. Porušení kogentního příkazu Nejvyšší soud v Rozhodnutí obešel kogentní příkaz zákonodárce (stejná forma plné moci jako pro konkrétní formu právního jednání) v § 441 odst. 2 NOZ. Obcházející zkratku vedl právě za pomoci § 6 odst.1 ZOK, jenž se však korporátních plných mocí dotýká jen potud, pokud jde o zachování minima formy pro daná korporátní právní jednání. Úvaha o přímé aplikaci § 6 odst. 1 ZOK na formu korporátní plné moci pak byla podepřena odkazem na materiální kritéria hranice neplatnosti právních jednání podle § 580 odst. 1 NOZ. Nejvyšší soud v hranicích těchto kritérií (smysl a účel zákona) dovodil, že i kdyby právní jednání (zde korporátní plná moc udělená v souladu s obecným pravidlem § 441 odst. 2 NOZ předepisujícím její formu) nebylo realizováno ve formě stanovené zákonem, bude neplatné jen tehdy, vyžaduje-li to smysl a účel zákona. Smysl § 441 odst. 2 NOZ je spatřován ve dvou aspektech: jednak zabezpečit ověření totožnosti zmocnitele,[15] jednak (současně) zajistit, aby plná moc byla udělena k zamýšlenému právnímu jednání, přičemž jsou-li obě hlediska (Nejvyšším soudem dovozená s pouhým odkazem na § 63 NotŘ) zachována, není možno na nedodržení formy pohlížet ze stanoviska absolutní neplatnosti. Na základě této argumentace pak byla shledána jako dostačující možnost udělení korporátní plné moci (pro založení jednočlenné společnosti s ručením omezeným) méně silnou formou – písemnou plnou mocí obsahující úředně ověřený podpis zmocnitele namísto plné moci udělené formou notářského zápisu. Máme zásadní pochybnosti k oprávněnosti tohoto rychlého překlopení z obecné sféry nadřazeného pravidla pro všechna soukromoprávní jednání (tzn. udělení plné moci) do speciální oblasti upravující formu právních jednání (založení, vznik, změnu, zrušení a zánik) týkajících se života obchodní korporace. Pokud ovšem chtěl Nejvyšší soud argumentovat právě takto (a zachovat platnost právního jednání bez ohledu na dodržení formy), měl se zabývat jen porušením pravidla pro zachování formy právního jednání předepsané zákonem v § 582 odst. 1 NOZ a řešit otázku (ne)platnosti výlučně za pomoci instrumentária obsaženého v § 574 a násl. NOZ (rubrika „Neplatnost právních jednání“). To ovšem jednoduše nešlo, už proto, že řešil formu plné moci pro oblast korporátního práva, a střetu s koncepčně odlišnými pravidly zákona o obchodních korporacích se nemohl vyhnout. K tomu, aby bylo možné vyslovit přesvědčivý závěr o (ne)platnosti právního jednání, konkrétně pak o splnění předpokladů pro dodržení formy plné moci dle § 441 odst. 2 NOZ, je nutné podrobit zkoumání zejména ochrannou a zajišťující funkci tohoto pravidla, a to ve spojení s požadavkem na zesílenou formu právních jednání podle zákona o obchodních korporacích.[16] Podle Nejvyššího soudu je účelem notářského zápisu v konkrétní věci zajistit ověření totožnosti zmocnitele a skutečnost udělení plné moci. Tyto dílčí projevy důkazní funkce formy nezpochybňujeme. Forma však může mít i funkci zajišťující, jejímž cílem je „zajistit nějakou významnou hodnotu právního řádu“, [17] což je podle nás i tento případ. V kontextu korporátního práva, resp. v kontextu toho, že jde o právní jednání právnických osob jako fiktivních entit, je nutno zohlednit kromě jiného také, na jakém základě právnické osoby vznikají. Existuje zde totiž silně akcentovaný zájem na zachování veřejného pořádku [18] v rámci materiální publicity veřejných rejstříků právnických osob. Řečeno jinak, ochrannou a zajišťující funkci § 441 odst. 2 NOZ je nezbytné vnímat komplementárně k § 6 odst. 1 ZOK, protože pravidlo o zesílené formě právních jednání podle druhého z citovaných ustanovení má zjevnou souvislost též s fikční teorií vzniku právnických osob a s ochranou zásadních právních jednání týkajících se statusových otázek korporací. Teorie fikce právnických osob byla inkorporována do celého soukromého práva a důsledkem jejího zakotvení spolu se zvláštními pravidly pro právní jednání (např. § 6 odst.1 ZOK) je spojení s pojmem „veřejný pořádek“. Nedodržení formy pro udělení plné moci na úseku korporátního práva je totiž způsobilé přivodit zjevné narušení veřejného pořádku (viz § 588 NOZ in fine), jehož důsledkem je absolutní neplatnost. Uvedené platí tím spíše, že § 6 odst. 1 ZOK normuje stejně jako § 588 NOZ povinnost soudu přihlížet k nedodržení formy právního jednání i bez návrhu, čímž pojem „zjevné narušení veřejného pořádku“ přibližuje interpretační realitě mnohem blíž, než by se na první pohled zdálo.[19] Nejvyšší soud měl zkoumat nepoužitelnost či naopak použitelnost pravidla obsaženého v § 588 NOZ ve vztahu k dodržení formy dle § 441 odst. 2 NOZ a odtud (s přihlédnutím ke skutkovým i právním okolnostem rozhodovaného případu) teprve vyslovit závěr, zda nedodržení formy plné moci může z hlediska zjevného narušení veřejného pořádku obstát. 2. Vztah obecného a speciálního právního pravidla a jeho důsledky Je skutečně mezi § 6 odst. 1 ZOK a § 441 odst.2 NOZ co do požadavku na formu korporátní plné moci vztah speciality, jak konstatoval bez dalšího Nejvyšší soud? Že je zákon o obchodních korporacích vůči občanskému zákoníku předpisem speciálním, je jistě nepochybné. Nahlíženo touto optikou, § 6 odst. 1 ZOK reglementuje základní požadavek na formu právních jednání, jež bezprostředně souvisejí s životem obchodní korporace a mají významný vliv na její status i vnitřní poměry. Požadavek na zesílenou formu je na některých místech zákona o obchodních korporacích dokonce ještě zvyšován, když se vyžaduje ještě přísnější forma veřejné listiny (srov. § 8 odst. 1 ZOK in fine). Lze ovšem z obecného požadavku na přísnější formu právních jednání současně vyvozovat zmírnění v konkrétním případě? Může jedno ustanovení zákona o obchodních korporacích zvyšující standard formy právního jednání (jako např. jeho § 6 odst.1 ZOK i další) současně působit jako zeslabující prvek u právního jednání týkajícího se udělení plné moci? Navzdory Rozhodnutí zastáváme stanovisko opačné.[20] Podle obecného pravidla pro právní jednání v § 559 NOZ platí, že si každý může zvolit formu právního jednání, ledaže je forma předepsána ujednáním nebo zákonem. Z tohoto úhlu pohledu je § 6 odst. 1 ZOK (a také § 8 odst. 1 ZOK i jakékoli jiné pravidlo ukládající explicitně formu právního jednání) speciální nikoli vůči § 441 odst. 2 NOZ, nýbrž vůči § 559 NOZ. J. Lasák k tomuto problému např. uvádí, že § 6 ZOK (resp. § 8 ZOK) je speciální vůči § 123 odst. 2 NOZ co se týče formy zakladatelského právního jednání. [21] Z uvedeného podle nás vyplývá, že účelem § 6 ZOK není snížení standardu formy pro určitá právní jednání (korporátní plné moci) nebo jejich přesunutí pod režim tohoto ustanovení, ale pravý opak. Zkrátka, smyslem § 6 odst. 1 ZOK je zajistit minimálně ověřené podpisy. Tím však nejsou dotčeny jiné vyšší požadavky na jednání, které mohou mít dopad do korporátního práva. To nutně platí i pro „obecný“ požadavek na formu plné moci podle občanského zákoníku, který se ve spojení s formou vyžadovanou § 8 ZOK projeví jako předpis speciální. Za speciální vůči § 441 odst. 1 NOZ je pak nutno považovat až ta právní pravidla, jejichž obsahem je jiná úprava formy plné moci. [22] Ustanovení § 6 ZOK tímto zvláštním pravidlem není. Nejvyšší soud nicméně v Rozhodnutí dovozuje implicitně vztah absolutní speciality § 6 odst.1 ZOK vůči § 441 odst. 2 NOZ, ač se co do věcného rozsahu tato ustanovení odlišují (na tom nic nemění ani to, že je specialita konstatována jen ve vztahu k požadavku na formu plné moci k založení společnosti s ručením omezeným). Ustanovení § 6 odst. 1 ZOK nenormuje jinou formu právního jednání pro zastoupení, jak ji vyžaduje § 441 odst.2 NOZ; ta je v zákoně o obchodních korporacích vyjádřena jinde a pro jiné, zcela konkrétní případy. Pakliže uvedený zákon stanoví minimální standard formy právního jednání týkající se konkrétním způsobem obchodní korporace, ze vzájemného vztahu s občanským zákoníkem plyne, že plná moc realizovaná v souvislosti s právními jednáními v rámci speciálního požadavku musí mít stejnou formu jako tento minimální standard. [23] Čistě technicky vzato je právní pravidlo o formě plné moci v § 441 odst. 2 NOZ silnějším pravidlem prvého řádu (obecným), které nelze obejít odvoláním se na (z tohoto pohledu) slabší pravidlo druhého řádu (§ 6 odst. 1 ZOK), jež řeší jen výsek speciality (požadavek na přísnější formu některých právních jednání).[24] Teze o specialitě § 6 odst. 1 ZOK vůči § 441 odst. 2 NOZ zastávaná bez dalšího však umožnila Nejvyššímu soudu formulovat závěr (byť z Rozhodnutí vyplývá jen implicitně), že se speciální ustanovení prosadí bez dalšího vůči ustanovení obecnému, ač jde – jak již bylo vyloženo – o věcně modifikovanou specialitu. Ustanovení § 6 odst. 1 ZOK je zkrátka regulativem speciálním v tom, že nedodržení formy v korporátních věcech stíhá absolutní neplatností, ale není speciální v tom, že by určoval formu korporátní plné moci. Tento závěr je naopak podpořen účelem citovaného ustanovení, jímž je zpřísnění a nikoli liberalizace formy právních jednání v korporátních věcech. Správný výklad vztahu § 6 odst. 1 ZOK a § 441 odst. 2 NOZ je tedy podle nás ten, že korporátní právní jednání podle § 6 odst. 1 ZOK vyžadují písemnou formu s ověřenými podpisy, ledaže by zákon o obchodních korporacích nebo jiný právní předpis vyžadoval formu přísnější. Pokud tedy zákon nestanoví jinak, pro uvedená právní jednání postačí jen ověřené podpisy, a této formě má dostát také plná moc k tomuto jednání. Pokud však zákon pro právní jednání vyžaduje přísnější formu než jen ověřené podpisy, standard § 6 odst. 1 ZOK se již použít nemůže. Zvláštní vyšší standard určitého jednání pak také nutně zvyšuje standard i pro formu plné moci. Ve shora popsaných souvislostech však vyvstává jiná, závažnější otázka: jestliže právní pravidlo ve speciálním předpisu (§ 6 odst.1 ZOK) normuje zcela jasně důsledky vadného právního jednání (jednání v rozporu s pravidlem) a dokonce ukládá k těmto důsledkům přihlížet ex officio, máme stále k dispozici přezkum neplatnosti podle obecného pravidla v § 580 odst. 1 NOZ? Nejvyšší soud se odpovědi na tuto otázku vyhnul, neboť pro účely Rozhodnutí dovodil, že v konkrétním případě bylo formě § 6 odst. 1 ZOK vyhověno. Nicméně se nedomníváme, že tento „únik“ byl odůvodněn korektně. Na nedodržení formy plné moci (i pro sféru korporátních právních jednání včetně plných mocí) totiž dopadá § 582 odst.1 NOZ, dle něhož je neplatné právní jednání, které mj. nebylo učiněno ve formě stanovené zákonem. Primárně až teprve odtud můžeme zkoumat, zda pro nedodržení formy plné moci u právního jednání, jímž se zakládá obchodní korporace, můžeme mít k dispozici relevantní argumenty pro naplnění materiálních kritérií (ne)platnosti dle § 580 odst. 1 NOZ, tzn. vykládat smysl a účel právního pravidla obsaženého v § 441 odst. 2 NOZ.[25] I tak bychom měli přesto dojít k neplatnosti absolutní. Zákon o obchodních korporacích v § 8 normuje pro založení obchodní společnosti jediným zakladatelem ještě přísnější formu právního jednání než § 6 odst.1 (co do formy právního jednání je tak prvně uvedené ustanovení speciálním vůči druhému). Je-li tedy známa forma jednání nutná pro dosažení cíle, tím spíše je nutno reflektovat obecný požadavek na dodržení téže formy právního jednání v rámci plné moci. Stejná forma plné moci pro konkrétní právní jednání chrání všechny osoby na právním jednání zúčastněné (notabene v kontextu fikční teorie právnických osob, jak bylo zmíněno výše), a proto má svůj smysl a účel. Udělení slabší formy plné moci pro právní jednání, jež má být uskutečněno v silnější formě, jde zjevně proti smyslu požadavku identické formy právního jednání zmocnitele vůči zmocněnci ve smyslu § 441 odst. 2 NOZ, a proto nedodržení požadavku silnější formy plné moci by podle našeho názoru mělo být stíháno absolutní neplatností. Pouze pro úplnost (a ve vazbě na argumentaci uvedenou shora sub IV. 1) dodáváme, že i kdyby absolutní neplatnost nevyplývala z § 6 odst. 1 ZOK ve spojení s § 580 odst. 1 NOZ, vyplývala by z titulu zjevného narušení veřejného pořádku dle § 588 NOZ.[26] 3. Argumentace ad absurdum Jestliže závěry Rozhodnutí skutečně vezmeme vážně, měli bychom se také zabývat jejich důsledky pro právní praxi. Nejvyšší soud vyložil inkriminovaná právní pravidla v rozporu s jejich účelem (resp. jejich účel alespoň dostatečně přesvědčivě nezdůvodnil). Nekritickým přijetím takového výkladu podaného Nejvyšším soudem lze dospět k tomu, že jakékoli jiné právní pravidlo, které stanoví speciální meze pro určitou minimální formu právního jednání (tj. obdobné § 6 odst.1 ZOK), může být bez dalšího zkoumání v dané věci prohlášeno za lex specialis, přičemž takovým interpretačním postupem budou ignorovány např. účinky obecného pravidla pro formu plné moci podle § 441 odst. 2 NOZ. To je pozice dlouhodobě neudržitelná, třebaže je vedena dobrým úmyslem. Tento článek byl původně publikován v časopisu Právní rozhledy, a byl napsán pro tento časopis a pro OBCZAN. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník: „Zmocnitel uvede rozsah zástupčího oprávnění v plné moci. Netýká-li se zastoupení jen určitého právního jednání, udělí se plná moc v písemné formě. Vyžaduje-li se pro právní jednání zvláštní forma, udělí se v téže formě i plná moc.“ Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích a družstvech: „Právní jednání týkající se založení, vzniku, změny, zrušení nebo zániku obchodní korporace vyžadují písemnou formu s úředně ověřenými podpisy, jinak je neplatné; soud k této neplatnosti přihlédne i bez návrhu.“ Havel, B. Obchodní korporace ve světle proměn: Variace na neuzavřené téma správy obchodních korporací. 1. vyd. Praha : Auditorium, 2010, s. 91. ) Např. post Jiřího Kindla na blogu Jiné právo zveřejněný 19. 12. 2014 pod názvem „Nejvyšší soud k výkladu § 441 odst. 2 NOZ – o text zákona vlastně tak moc nejde…“ Post včetně široké diskuse viz na http://jinepravo.blogspot.cz/ [cit. 23. 1. 2015]. Srov. např. „Nejvyšší soud sporný paragraf NOZ vyložil v rozporu se zákonem, tvrdí Pelikán“ (viz http://www.ceska-justice.cz/). Viz např. diskusní příspěvek notáře J. Krůty na ZDE , v němž tento notář výslovně uvádí: „S odkazem na předmětné rozhodnutí budu jako praktikující notář zásadně akceptovat v korporačních věcech… plnou moc s úředně ověřeným podpisem zmocnitele, nikoliv jen ve formě notářského zápisu… V notářském zápisu tedy bude vyjádření, že právní jednání je v souladu s právními předpisy… Ačkoli nepovažuji odůvodnění předmětného usnesení Nejvyššího soudu za nejzdařilejší, vyjádřený právní názor Nejvyššího soudu pro mě představuje dostatečně relevantní základ pro přizpůsobení praxe.“ Zejména v diskusi k uvedenému usnesení ZDE . Dále Kavan, P. § 441 odst. 2 OZ versus § 6 odst. 1 ZOK: Nejvyšší soud vykládá, ostatní pochybují. Lexforum.cz, otevřené fórum pro české a slovenské právníky, http://www.lexforum.cz/ [cit. 23. 1. 2015]. Navržená právní věta zní takto: Plná moc udělená k právnímu jednání, pro které zákon vyžaduje formu notářského zápisu o právním jednání (§ 441 odst. 2 in fine o. z.), není neplatná pro nedostatek formy vyžadované zákonem, není-li pochyb o tom, kdo (která osoba) plnou moc udělil. Plná moc k založení obchodní korporace je právním jednáním týkajícím se založení obchodní korporace ve smyslu § 6 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb. Citováno ze stránek soudce NS Pavla Vrchy, http://vrcha.webnode.cz/ [cit. 16. 2. 2015]. Redakcí vytvořená právní věta není ničím jiným než konstatováním obsahu dotčených právních pravidel: „Není-li plná moc k založení společnosti s ručením omezeným udělena v písemné formě nebo není-li podpis zmocnitele úředně ověřen, je neplatným právním jednáním; soud k této neplatnosti přihlédne i bez návrhu.“ Viz www.epravo.cz, sekce soudní rozhodnutí, č. 96604 (zveřejněno 16. 1. 2015) Jak má vypadat plná moc. Ekonom, 2015, č. 4, s. 42. V textu se však správně připomínají těžkosti spojené s praktickou aplikací požadavku na formu plných mocí, zejména s kolizními normami mezinárodního práva. Srov. také usnesení NS z 23. 5. 2007, sp. zn. 29 Odo 894/2006, ve kterém soud dovodil požadavek ověření podpisu na plné moci k převodu obchodního podílu, třebaže zákon toto ověření explicitně požadoval jen vůči vlastní smlouvě o převodu podílu. Přísnější požadavek na formu plné moci však podle soudu plyne mj. z účelu zákona. Srov. kritiku kazuistického pozitivismu od autorů M. Bobka a Z. Kühna in Bobek, M., Kühn, Z. a kol. Judikatura a právní argumentace. 2. vyd. Praha : Auditorium, 2013, s. 188. Soud prvního stupně i soud odvolací vykládají příkaz na formu plné moci dle občanského zákoníku jako zjevně kogentní, což je v souladu s tím, jak je normativní pravidlo gramaticky vyjádřeno (arg. „udělí se v téže formě“). Richter, T. O logice a limitech korporačního práva: teoretické základy. Právní rozhledy, 2008, č. 23, s. 845 a násl. Srov. Havel, B., in Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2013, komentář k § 6 ZOK, s. 16. Tento účel dovodil Nejvyšší soud již v citovaném rozhodnutí sp.zn. 29 Odo 894/2006, ve kterém však soud řešil otázku plné moci k převodu podílu, nikoli k založení obchodní společnosti. Dalším argumentem pro specifický ochranný účel normy je (při nutnosti dodržení formy notářského zápisu v intencích § 441 odst. 2 ObčZ) akcent na poučovací notářskou povinnost v rámci procesu tvorby veřejné listiny, kdy je o jejích účincích poučován jak zmocnitel, tak zmocněnec. Smysl zvláštní formy zmocnění je tak naplněn právě přes poučovací povinnost – srov. Melzer, F. in Melzer, F., Tégl, P., a kol. Občanský zákoník – velký komentář. Svazek III. § 419–654. Praha : Leges, 2014, komentář k § 441, s. 76. Melzer, F. Neplatnost právního jednání v návaznosti na nedodržení formy. Právní rádce, 2013, č. 7. Srov. Eliáš, K. Co přináší nový občanský zákoník byznysu? Obchodněprávní revue, 2012, č. 5. Podobně Havel, B., in Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P., op. cit. sub 14, komentář k § 6 ZOK, s.18, který soudí, že vzhledem k zakotvení sankce absolutní neplatnosti přímo v § 6 odst.1 ZOK není dáno příliš prostoru pro úvahu soudu o tom, zda se jedná o neplatnost relativní či absolutní. Přímé zakotvení sankce v citovaném ustanovení koncepčně znamená intenzivní důsledek porušení formy a z toho plynoucí spíše nemožnost zhojit existující stav neplatnosti za pomoci § 582 odst. 2 ObčZ. I kdyby takové zhojení (konvalidace) bylo možné, přesto narazí na rozpor účinků neplatnosti mezi stranami (ex tunc) a účinků neplatnosti vůči třetím osobám (ex nunc), což představuje další silný argument pro absolutní neplatnost. Na okraj lze poznamenat, že za dřívější neexistence pravidla obsaženého v § 441 odst. 2 ObčZ, tj. do 31. 12. 2013, Nejvyšší soud např. ve vztahu k plné moci pro uzavření smlouvy o převodu obchodního podílu ve společnosti s ručením omezeným dle § 115 ObchZ několikrát judikoval, že podpis zmocnitele na plné moci udělené k uzavření takové smlouvy musí být úředně ověřen; přitom vycházel z premisy zachování formy podpisu zmocnitele i zmocněnce s odkazem na nutnost ověření podpisů na smlouvě o převodu obchodního podílu. Srov. usnesení NS z 23. 5. 2007, sp. zn. 29 Odo 894/2006, v němž byla zdůrazněna nezbytnost takto zvýšit právní jistotu nabyvatele obchodního podílu i třetích osob ohledně identifikace osoby, která na základě smlouvy obchodní podíl nově nabývá. Podobně judikoval Nejvyšší soud i předtím ve svém usnesení ze 7. 2. 2006, sp. zn. 29 Odo 970/2005, a to ve věci nutnosti ověření pravosti podpisu na písemném odstoupení od smlouvy o obchodním podílu, v němž se držel požadavku na stejný stupeň formální přísnosti jak při uzavírání smlouvy o převodu obchodního podílu, tak při jejím skončení (tj. formou písemného odstoupení). Jak moc je tato dřívější argumentace nepoužitelná nyní, pokud – na rozdíl od právní úpravy občanského zákoníku 1964 a obchodního zákoníku – existuje jasné a bezrozporné pravidlo o formě plné moci? Lasák, J. in Lasák, J., Pokorná, J., Čáp, Z., Doležil, T. a kol. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. I. díl. Praha : Wolters Kluwer, 2014, komentář k § 6, s.112. Týž autor pak na stejném místě dochází k závěru, že je-li pro právní jednání dle zákona o obchodních korporacích předepsána forma notářského zápisu (§ 8 odst. 1 ZOK in fine), z § 441 odst. 2 ObčZ „zřejmě vyplyne požadavek, aby i plná moc k takovému právnímu jednání (například k uzavření společenské smlouvy společnosti s ručením omezeným) byla udělena ve formě notářského zápisu“. Např. § 168 odst. 1 ZOK, který reguluje podobu plné moci pro zastupování společníka na valné hromadě s.r.o., dále § 399 nebo § 635 odst. 2 ZOK aj. Vztah speciality proto nemůže být absolutní, pokud se specialita obou normativních pravidel prolíná jen v požadavku na minimální formu právního jednání v zastoupení a už vůbec z něj není možno pro zákon o obchodních korporacích dovozovat jiný závěr o přikázané (resp. dovolené) formě zmocnění v občanském zákoníku. V pravidle druhého řádu totiž není obsažena žádná výjimka pro požadavek na formu plné moci. Obecně tak nelze přijmout tezi, že § 6 odst. 1 ZOK je co do formy plné moci speciální vůči § 441 odst. 2 ObčZ. Lze poznamenat, že pokud lex specialis v podobě § 6 odst. 1 ZOK explicitně požaduje přihlédnout k vadě právního jednání přímo ze zákona a současně stanoví následek, může být sporné argumentovat platností poukazem na to, že právní jednání je neplatné jen tehdy, „pokud to smysl a účel zákona vyžaduje“ (§ 580 odst. 1 ObčZ in fine). Smysl a účel zákona je subsidiárně (ve speciálním předpisu) vyjádřen již tím, že se klade důraz na formu jednání, stanoví sankce (neplatnost) a ukládá se přihlédnout k této neplatnosti z moci úřední. Eliáš, K., op. cit. sub 18.

Na druhé interpretační besedě OBCZAN LIVE v Brně jsem přednesl příspěvek k otázce "Vztahují se pravidla o střetu zájmu podle ZOK také na společníka/akcionáře kapitálové obchodní korporace; a v jakém rozsahu?" Literatura zatím řeší otázku dvěma možnými způsoby a na besedě jsem představil argumenty a zastánce obou z nich. Podstata problému V příspěvku jsem se pokusil zpracovat názory na výklad § 70 ZOK. Podle tohoto ustanovení se pravidla o střetu zájmu v § 54 až 56 použijí také na nejvyšší orgán kapitálové společnosti a družstva. Z uvedeného ustanovení se však nepodává zda se tato pravidla vztahují na člena nejvyššího orgánu či na nejvyšší orgán samotný. Pokud by platila první varianta, tak by i společník/ak­cionář (nebo člen družstva) měl povinnost informovat nejvyšší orgán (valnou hromadu, členskou schůzi) o možném střetu zájmu, a musel by bez zbytečného odkladu informovat nejvyšší orgán o tom, že hodlá s dotčenou obchodní korporací uzavřít smlouvu, nebo že korporace má zajistit nebo utvrdit jeho dluh. Tomuto členovi by pak valná hromada mohla zakázat uzavření takové smlouvy nebo by mohla pozastavit výkon jeho funkce. Názory pro K výše naznačené variantě se přiklání např. prof. Bělohlávek,[1] doc. Havel s doc. Štenglovou,[2] JUDr. Hejda,[3] JUDr. Horáček s doc. Lochmanovou[4] nebo JUDr. Šuk.[5] Uvedení autoři vycházejí zejména ze znění zákona, konkrétně § 70 ZOK. JUDr. Horáček to podporuje zněním § 54 ZOK (Dozví-li se člen orgánu…). Prof. Bělohlávek k tomu dodává, že při projednávání návrhu zákona o obchodních korporacích došlo v roce 2009 ke změně, která tehdejší podobu § 70 rozšířila i o citovaná pravidla o střetu zájmů. Konečně JUDr. Šuk uvádí, že i hlasování na valné hromadě je výkon funkce a proto by se tato pravidla měla vztahovat i na člena nejvyššího orgánu. Názory proti S uvedeným výkladem nesouhlasí třeba Mgr. Alexander a JUDr. Lasák,[6] JUDr. Čech,[7] prof. Černá,[8] JUDr. Čížek,[9] prof. Dědič[10] nebo JUDr. Eichlerová.[11] Podle autorů Alexandra a Lasáka je § 70 ZOK nedůsledný výčet ustanovení hovořících o pravomocech nejvyšším orgánu. Účelem bylo předejít interpretačním otázkám, zda tím, že § 70 obecně vylučuje použití § 44–69 ZOK na nejvyšší orgán kapitálové obchodní korporace a družstva nejsou dotčena ustanovení hovořící o nejvyšším orgánu a o jeho pravomoci. Podle uvedených autorů však nebyl zákonodárce v této snaze zcela důsledný a nezmínil všechna takováto ustanovení. Mnozí autoři také zdůrazňují, že členem orgánu se myslí člen voleného orgánu, nikoli člen valné hromady a členské schůze jako orgánu nevoleného. Někteří z nich doplňují, že nemožnost použití uvedených pravidel vyplývá také z faktu, že hlasování na valné hromadě není výkonem funkce. Autoři Dědič a Alexander s Lasákem také poukazují na absurditu až nemožnost splnění informační povinnosti. Za tímto účelem by se musela buď permanentně scházet valná hromada, což by mohlo až ochromit fungování společnosti. Vedle toho, pokud by se přeci jen přijal názor, že i hlasování na valné hromadě je výkon funkce, by pak hrozící střet zájmu mohl její člen oznámit až při tomto hlasování a nikoli již v době, kdy ke střet zájmů mělo reálně dojít. JUDr. Čech navíc upozorňuje na rizika kritizovaného řešení, kterým může být snadná eliminace menšinového společníka. Ve výčtu publikovaných argumentů by šlo pokračovat, proto v detailech odkazuji na uvedenou literaturu. Domnívám se, že nejucelenější argumentaci podávají autoři Alexander s Lasákem v komentáři k ZOK od nakl. Wolters Kluwer. Názor referentův Mám-li se přiklonit k některé z uvedených výkladových variant, volil bych tu druhou, podle které z § 70 ZOK neplynou povinnosti z pravidel o střetu zájmů. Kloním se k názoru, že § 70 představuje neúplný výčet ustanovení hovořící o postavení a pravomoci nejvyššího orgánu jako celku, a nikoli práv a povinností jeho členů. Naznačuje to už odkaz na § 44 ZOK, který neobsahuje nic než definici nejvyššího orgánu. Výsledky hlasování Hlasování o níže uvedené anketní otázce dopadlo takto. Ustanovení ZOK o střetu zájmu se na společníka obchodní korporace, který není členem jejího jiného orgánu: Použijí. Pro: 18 hlasů (27 %) Nepoužijí. Pro: 41 hlasů (60 %) Nejsem přesvědčen/a o žádné ze shora uvedených možností. Pro: 9 hlasů (13 %) Celkový počet hlasujících: 68 V příloze naleznete PPT prezentaci přednesenou na besedě. A jaký je Váš názor? Vyjádřete jej prosím prostřednictvím online hlasování níže, popř. komentářem k tomuto článku. Pokud jste již hlasoval/a na besedě, Váš hlas je do výsledků započítán a prosíme, abyste se online hlasování zdržel/a. Bělohlávek, A. J. a kol. Komentář k zákonu o obchodních korporacích. Plzeň : Aleš Čeněk, 2013, komentář k § 70, s. 430–31. Havel, B., Štengová, I. in Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2013, komentář k § 54, s. 145. Hejda, J. in Čáp, Z., Jahelka, P., Josková, L., Hejda, J., Vaněčková, V. Zákon o obchodních korporacích. Výklad jednotlivých ustanovení na české a evropské předpisy. 1. vyd. Praha : Linde Praha, 2013, komentář k § 70, s. 82. Horáček, T., Lochmanová, L. in Rozehnal, A., a kol. Obchodní právo. Plzeň : Aleš Čeněk, 2014, s. 295. Šuk, P. in Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2013, komentář k § 70, s. 167; Šuk, P. Konflikt zájmů v novém hávu (aneb § 196a obchodního zákoníku v zákoně o obchodních korporacích). in Daňový expert 2/2013, s. 19 an. (dostupné ze systému ASPI) Alexander, J., Lasák, J. in Lasák, J., Pokorná, J., Čáp, Z., Doležil, T. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. I. díl. Praha : Wolters Kluwer, 2014, komentář k § 70, s. 586–88. Čech, P. Nad několika rekodifikačními nejasnostmi. Obchodněprávní revue 11–12/2012. Černá, S. in Černá, S., Štenglová, I., Pelikánová, I. a kol. Právo obchodních korporací. 1. vyd. Praha : Wolters Kluwer, 2015, s. 135 Čížek, V. Zajištění dluhů spřízněných osob v zákoně o obchodních korporacích. Obchodněprávní revue 11–12/2012. Dědič, J. Úprava konfliktů zájmů v zákoně o obchodních korporacích ve vazbě na nový občanský zákoník. Právní rozhledy 15–16/2014. Eichlerová, K. in Černá, S., Štenglová, I., Pelikánová, I. a kol. Právo obchodních korporací. 1. vyd. Praha : Wolters Kluwer, 2015, s. 330.

Na červnové interpretační besedě jsem se zabýval tématem, zda obchodní podíl v SJM zakládá účast druhého manžela v obchodní korporaci či nikoli. Podstatou mého příspěvku bylo shrnutí doposud publikovaných názorů na otázku, zda podíl v obchodní korporaci, který jeden z manželů nabyl za trvání manželství, zakládá podle nového práva také účast druhého manžela v této korporaci, tedy zda se i druhý manžel stává (spolu)společníkem. Dosavadní pojetí Klíčovým ustanovením dosavadního SOZ v této otázce byl § 142 odst. 3, podle kterého platilo, že: "Stane-li se jeden z manželů za trvání manželství společníkem obchodní společnosti nebo členem družstva, nezakládá nabytí podílu, včetně akcií, ani nabytí členských práv a povinností členů družstva, účast druhého manžela na této společnosti nebo družstvu, s výjimkou bytových družstev.“ K tomuto ustanovení zaujal Nejvyšší soud ve známém judikátu publikovaném jako R 68/2005[1] výklad, kterým u obchodního podílu rozdělil složku majetkovou a účastnickou (korporátní). Součástí společného jmění se stávala pouze majetková složka podílu, k té bylo také nutné při vypořádání SJM přihlížet. Manžel se však nestal dalším nebo kolektivním společníkem. Práva vyplývající z účasti měl pouze manžel-společník, a pouze tento manžel měl tedy např. právo hlasovat na valné hromadě.[2] Nová dikce NOZ Nová dikce NOZ již neobsahuje výslovnou doložku o tom, že by podíl v SJM nezakládal účast druhého manžela v korporaci. Ustanovení § 709 odst. 3 stanoví, že „Součástí společného jmění je také podíl manžela v obchodní společnosti nebo družstvu, stal-li se manžel v době trvání manželství společníkem obchodní společnosti nebo členem družstva. To neplatí, pokud jeden z manželů nabyl podíl způsobem zakládajícím podle odstavce 1 jeho výlučné vlastnictví.“ Už před účinností NOZ toto ustanovení vyvolalo spory o to, zda lze toto ustanovení vykládat stejně jako doposud, či zda tím došlo ke kvalitativní změně a nabytí podílu či akcie za trvání SJM účast manžela v obchodní korporaci zakládá.[3] Názory pro kontinuitu Kontinuitu s dosavadním pojetím zastávají autoři J. Dědič s P. Šukem,[4] K. Eichlerová,[5] I. Štenglová,[6] M. Zuklínova[7] a Ministerstvo spravedlnosti v důvodové zprávě k tzv. malé novele,[8] která se má dotknout také předmětného ustanovení § 709 odst. 3 NOZ (o novele viz níže). Nejvíce argumentů uvádí prve jmenovaní autoři a M. Zuklínová. Ministerstvo spravedlnosti se ke všem z nich hlásí a dodává několik vlastních. Uvedení autoři například uvádí, že práva vyplývající z účasti jsou práva osobní, a proto dosavadní závěr plyne už ze systematiky předměného ustanovení (je zařazeno v rubrice Manželské majetkové právo). Z použití singuláru (… stal-li se manžel v době trvání manželství společníkem obchodní společnosti nebo družstva) dále dovozují, že zákon předpokládá, že se společníkem stane jen jeden manžel, a pro tento případ stanovuje § 709 odst. 3 následek. Pokud by ustanovení mělo znamenat opak, pak by bylo zbytečné, aby jej zákonodárce do § 709 NOZ vložil, neboť k tomu by postačil § 709 odst. 1 NOZ. Argumetuje se také právní jistotou společníků či spoluzakladatelů, kteří uzavírají společenskou smlouvu zpravidla jenom s jedním z manželů, a očekávají, že jen onen se stane společníkem. Proto se také uvádí, že nelze někomu vnutit účast v obchodní korporaci bez toho, aniž by společník/člen družstva projevil souhlas. Názory proti kontinuitě Naproti tomu se vyskytli také autoři, kteří s kontinuitou nesouhlasí, a tvrdí, že nabytí podílu za trvání manželství účast druhého manžela skutečně zakládá. Mezi tyto autory se řadí P. Bezouška s B. Havlem,[9] P. Čech,[10] F. Melzer s P. Téglem,[11] J. Pokorná[12] a J. Psutka.[13] Prozatím nejvíce argumentů podle mne uvedli P. Čech a P. Bezouška s B. Havlem. Tito autoři argumentují dikcí zákona a odpadnutím legislativní překážky tohoto výkladu. Argumentují také tím, že (obchodní) podíl je věcí, proto nelze přejímat judikaturu, která se vytvořila k bezpodílovému spoluvlastnictví manželů (BSM) a jejíž závěry byly převzaty i při aplikaci ustanovení o SJM. Dále mají být práva vyplývající z podílu majetková, nikoli osobní, a tedy ani systematika nebrání tomuto závěru. Argumentuje se jednotností podílu, ze kterého nelze oddělovat režim majetkový a účastnický. Projev vůle nelze vyžadovat, podobně jako v případě nabytí (nemovitých) věcí do SJM. Podobné řešení je také běžné například v Německu. Průběh besedy V debatě byly mnohé uvedené argumenty zopakovány a prohloubeny, padly ale i další. Prof. Černá uvedla, že k podílu nelze přistupovat jako k běžným věcem, a například ve Francii panuje doktorína odlišující hodnotu a titul k podílu. Uvedla rovněž, že takový názor by založil zákaz konkurence tohoto manžela.[14] Dr. Tégl rozvedl, že úprava SJM v NOZ byla převzata z polského práva, kde spory o povahu podílu také trvaly dlouho, nakonec převážil názor, že SJM zakládá účast druhého manžela. Dr. Korbel toto podpořil tím, že jistotu dalších společníků nelze brát za jedinou hodnotu, a uvedl příklady, kdy dochází ke změně v korporátní struktuře bez souhlasu dalších společníků. Diskuse se zabývala také připravovanou (tzv. malou) novelou, která se má mj. dotknout dikce předmětného § 709 odst. 3 NOZ. Do ustanovení má být vložen dovětek, který v podstatě kopíruje stav a dikci § 143 odst. 2 SOZ.[15] Někteří například uváděli, že novela spíše uškodí, protože nebude jasné, jak posoudit mezidobí před účinností této novely. Dr. Eichlerová však novelu přivítala, protože v této otázce alespoň činí jasno. Názor referentův Osobně se kloním k tomu, že podíl, který jeden z manželů nabude během trvání manželství, založí také účast druhého manžela v této obchodní korporaci. Práva váznoucí k podílu vnímám spíše jako majetková než osobní, a to i pokud jde např. právo hlasování na valné hromadě apod. Uznávám však, že dosavadní výklad je mnohdy praktičtější a lze předpokládat, že z toho důvodu tento názor také nakonec převáží. Výsledky hlasování Prostor na besedě neumožnil blíže rozebrat další spojené otázky s tím, pokud podíl v SJM také zakládá účast druhého manžela. Nezmiňoval jsem se proto o intertemporalitě nebo o otázkách vyplývající z vlastnictví podílu v zahraničních korporacích. Pominul jsem také otázku, zda manželé mají povinnost zvolit si společného zástupce podle § 32 odst. 4 ZOK. Ti autoři, kteří se k otázce vyjadřují, tvrdí, že ano. Pokud s tímto názorem nesouhlasíte nebo si jím nejste jisti, ale domníváte se, že podíl v SJM účast druhého manžela zakládá, zvolte prosím možnost A). Anketní otázka zněla: „Zakládá obchodní podíl v SJM účast druhého manžela v obchodní korporaci?“ Ano. Pro: 10 hlasů (14 %) Ano, a manželé si musí zvolit společného správce podílu. Pro: 18 hlasů (25 %) Ne. Pro: 35 hlasů (50 %) Nejsem přesvědčen/a o žádné z možností. Pro: 8 hlasů (11 %) Celkový počet hlasujících: 71 Níže v příloze naleznete PPT prezentaci přednesenou na besedě. A jaký je Váš názor? Vyjádřete jej prosím prostřednictvím online hlasování níže, popř. komentářem k tomuto článku. Pokud jste již hlasoval/a na besedě, Váš hlas je do výsledků započítán a prosíme, abyste se online hlasování zdržel/a. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. července 2004, sp. zn. 22 Cdo 700/2004. Nejvyšší soud v odůvodnění konkrétně judikoval, že: „[§ 143 odst. 2 SOZ] nelze vykládat jinak, než že jím není dotčena skutečnost, že následkem vynaložení prostředků patřících do společného jmění, aniž by se současně stali „kolektivními“ společníky ve společnosti s ručením omezeným, se obchodní podíl nabytý jedním z manželů stává součástí společného jmění obou manželů. Důsledkem ustanovení § 143 odst. 2 ObčZ je toliko oddělení či odlišení právního postavení společníka – manžela, jenž se stal společníkem obchodní společnosti, od právního postavení druhého manžela, který se společníkem nestal. Jen manžel – společník má práva a povinnosti vyplývající pro něj z úpravy postavení společníka obchodní společnosti v obchodním zákoníku či jiném právním předpise nebo ve společenské smlouvě.“ viz Čech, P. Činí rekodifikace z obou manželů společníky? Právní rádce č. 10/2013. Dědič, J. Šuk, P. K některým výkladovým otázkám právní úpravy podílu v obchodní korporaci. Obchodněprávní revue č. 6/2014. Eichlerová, K. in Černá, S., Štenglová, Pelikánová, I. a kol. Právo obchodních korporací. Praha : Wolters Kluwer, 2015, s. 309. (ve vztahu k podílu v s.r.o.). Štenglová, I. in Černá, S., Štenglová, Pelikánová, I. a kol. Právo obchodních korporací. Praha : Wolters Kluwer, 2015, s. 455. (ve vztahu k členství v nebytových družstvech). Zuklínová, M. in Švestka, J., Dvořák, J., Fiala, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Praha : Wolters Kluwer, 2014, komentář k § 709 NOZ. Průběh legislativní přípravy je přístupný online v aplikaci ODOK pod čj. OVA 483/15, PID: RACK9QMEL7OO. Novou dikci i důvodovou zprávu si lze přečíst také na těchto stránkách u § 709 NOZ. Bezouška, P., Havel, B. Podíl v obchodní korporaci ve společném jmění manželů, prý vše jasné… Obchodněprávní revue č. 4/2015. Čech, P. Činí rekodifikace z obou manželů společníky? Právní rádce č. 10/2013. Melzer, F., Tégl, P. in Melzer, F., Tégl, P. a kol. Občanský zákoník. IV. svazek. § 655–975. Rodinné právo. Praha: Leges, 2015 (dosud nevydáno, názor je uváděn in op. cit. sub 9, P. Tégl se však k názoru na besedě přihlásil). Pokorná, J. in Lasák, J., Pokorná, J., Čáp, Z., Doležil, T. a kol. Zákon o obchodních korporacích. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014, komentář k § 32 ZOK. Psutka, J. in Hrušáková, M., Králíčková, Z., Westphalová, L. a kol. Občanský zákoník II. Rodinné právo (§ 655−975). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, 169–71. K diskusi k této otázce srov. mé shrnutí z druhé interpretační besedy, kde se probíral zákaz konkurence společníka: OBCZAN LIVE: Vztahují se pravidla o střetu zájmu podle ZOK také na společníka/ak­cionáře kapitálové obchodní korporace; a v jakém rozsahu?, dostupné online https://obczan.cz/…akem-rozsahu. Ustanovení § 709 odst. 3 NOZ má nově znít takto: „Součástí společného jmění je také podíl manžela v obchodní společnosti nebo družstvu, stal-li se manžel v době trvání manželství společníkem obchodní společnosti nebo členem družstva; nabytí podílu však nezakládá účast druhého manžela na této společnosti nebo družstvu, s výjimkou bytových družstev. To neplatí, pokud jeden z manželů nabyl podíl způsobem zakládajícím podle odstavce 1 jeho výlučné vlastnictví.“